Der Bezeichnung "Festivalplaner" für ein (Print- und Online-) Magazin, das seinen Nutzern als (Termin-) "Planer" für den Besuch von (Musik-) "Festivals" dienen kann, fehlt von Hause aus jegliche markenrechtliche Unterscheidungskraft und es besteht daran zudem ein erhebliches Freihaltungsinteresse, weil sie die Zweckbestimmung des Produkts glatt beschreibt.

OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2010 - 6 W 93/10 - Festivalplaner
MarkenG §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 3; 14 Abs. 2; 15 Abs. 2 und 3; 23 Nr. 2

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 09.06.2010 - 33 O 174/10 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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Gründe:

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I. Die Antragstellerin gibt – nach ihren Angaben seit 1999 in einer Druckauflage von 500.000 Exemplaren – das Musikmagazin "Festivalplaner" heraus, dessen Inhalt sie unter der Domain "festivalplaner.de" auch online aufbereitet. Sie nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung in Anspruch, weil diese im Zusammenhang mit einem Beitrag auf ihrer Internetseite den Begriff "Festivalplaner" verwendet. Sie hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit der der Antragsgegnerin bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt werden soll,

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im geschäftlichen Verkehr die Kennzeichnung "Festivalplaner" und/oder in der Schreibweise "Festivalplaner 2010" im Zusammenhang mit einer Übersicht und/oder einer Suchfunktion für Open-Air-Musikfestivals, insbesondere im Rahmen eines interaktiven Festivalsuchers, auf der Webseite www.C.de zu benutzen und/oder diesen in den Medien zu bewerben und/oder sonstwie auszuwerten/auswerten zu lassen.

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Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen, den die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde weiter verfolgt.

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II. Das gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung.

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1. Der gestellte Antrag genügt auch unter Berücksichtigung des dem Gericht in Verfügungsverfahren gemäß § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, das eine konkrete Bezeichnung der zu unterlassenden Handlung erfordert (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 54 Rn. 38; Prütting / Gehrlein / Fischer, ZPO, 2. Aufl., § 938 Rn. 3). Er lässt völlig offen, was unter dem Verbot zu verstehen sein soll, eine Kennzeichnung "in den Medien zu bewerben und/oder sonstwie auszuwerten/auswerten zu lassen". Auch das Begehren, es zu unterlassen, das Zeichen "im Zusammenhang mit einer Übersicht und/oder einer Suchfunktion für Open-Air-Musikfestivals … auf der Webseite www.C.de zu benutzen", ist nicht konkret genug. Soweit der Antrag auf das mit "insbesondere" eingeführte Beispiel "im Rahmen eines interaktiven Festivalsuchers" beschränkt würde, wäre er – wenn nicht weiterhin unbestimmt und daher unzulässig – jedenfalls immer noch zu weit. In Betracht kommt von vornherein nur ein noch weiter eingeschränktes, an der konkreten Verletzungsform orientiertes Verbot, das Wort "Festivalplaner" und/oder "Festivalplaner 2010" zu benutzen, wie auf der Webseite der Antragsgegnerin gemäß den Screenshots Anlagen 1 und 2 geschehen.

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2. Darlegungen zum Verfügungsgrund, insbesondere zu dem Zeitpunkt, an dem die Antragstellerin erstmals Kenntnis von dem beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin erhielt, enthalten ihre Schriftsätze nicht. Ob die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG auf Unterlassungsansprüche aus dem MarkenG analog angewendet werden kann, ist umstritten (bejahend z.B. Fezer, MarkenR, 4. Aufl., § 14 Rn. 1081 ff. m.w.N.; verneinend z.B. Teplitzky, a.a.O., Kap. 54 Rn. 19 ff.; Köhler / Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rn. 3.14 m.w.N.; die Frage offen lassend Senat, GRUR 2005, 1070). Im Ergebnis kommt es darauf nicht an, weil ein Verfügungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht.

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3. Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG scheidet aus, denn der Antragstellerin steht kein Markenschutz an der Bezeichnung "Festivalplaner" zu; mangels Eintragung im Markenregister wäre das gemäß § 4 Abs. 2 MarkenG nur anzunehmen, wenn das von ihr im geschäftlichen Verkehr benutzte Zeichen als Marke innerhalb der beteiligten (Abnehmer-) Kreise Verkehrsgeltung erworben hätte: Leser und Online-Nutzer müssten die Bezeichnung des Magazins als Hinweis auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verstehen, was bei Zeitschriftentiteln aber nur ausnahmsweise der Fall ist und weder durch hohe Bekanntheit noch durch jahrzehntelange Benutzung des Titels indiziert wird (vgl. BGH, GRUR 2000, 70 [72 f.] = WRP 1999, 1279 – SZENE). Außerdem müsste die Bezeichnung von einem hinreichend großen Teil des Publikums einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werden, wobei es eines höheren Zuordnungsgrades bedarf, je stärker der beschreibende Gehalt des Zeichens und somit das Freihaltebedürfnis ist (Ströbele / Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 4 Rn. 40 m.w.N.).

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Der Bezeichnung "Festivalplaner" für ein (Print- und Online-) Magazin, das seinen Nutzern als (Termin-) "Planer" für den Besuch von (Musik-) "Festivals" dienen kann, fehlt von Hause aus jegliche markenrechtliche Unterscheidungskraft und es besteht daran zudem ein erhebliches Freihaltungsinteresse (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG), weil sie die Zweckbestimmung des Produkts glatt beschreibt. Für eine dennoch erworbene Verkehrsgeltung als Benutzungsmarke wäre erforderlich, dass der Begriff "Festivalplaner" im Verkehr überwiegend, ja einhellig als Hinweis auf den Verlag des nach Angaben der Antragstellerin auflagenstärksten europäischen Musikmagazins aufgefasst würde. Dafür bietet ihr Vorbringen keinen Anhaltspunkt. Die mit der Beschwerde als Anlagen 4 bis 7 vorgelegten Zuschriften von Geschäfts- und Kooperationspartnern stellen keinen geeigneten Nachweis in diese Richtung dar.

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4. Ein Schutz des Zeitschriftentitels und des gleichlautenden Domainnamens der Antragstellerin als Werktitel, also als geschäftliche Bezeichnung gemäß §§ 5 Abs. 1 und 3, 15 Abs. 2 oder 3, Abs. 4 MarkenG (für einen Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG gelten die vorstehenden Erwägungen zur fehlenden Unterscheidungskraft als entsprechend) ist damit nicht ausgeschlossen. An die Unterscheidungskraft eines Zeitungs- oder Zeitschriftentitels sind nur geringe Anforderungen zu stellen, weil periodische Druckschriften seit jeher unter mehr oder weniger farblosen Gattungsbezeichnungen angeboten werden, so dass sich das Publikum an diesen Zustand gewöhnt hat und auch solchen Titeln Unterscheidungskraft beimisst (BGH, a.a.O. [71] – SZENE; BGH, GRUR 2002, 176 = WRP 2002, 89 – Auto Magazin; GRUR 2010, 156 = WRP 2010, 266 [Rn. 14] – EIFEL-ZEITUNG m.w.N.). Entsprechendes kann für Domainnamen gelten, in denen der Verkehr nicht nur eine Adressbezeichnung oder beschreibende Angabe sieht (BGH, GRUR 2009, 1055 = WRP 2009, 1533 [Rn. 49] – airdsl; GRUR 2010, 156 = WRP 2010, 266 [Rn. 20] – EIFEL-ZEITUNG m.w.N.). Hiervon mag im Streitfall angesichts der beachtlichen Verbreitung des Printmediums und der rund zehnjährigen Präsenz des Online-Angebots ausgegangen werden können. Ein Verfügungsanspruch scheitert jedoch daran, dass die angegriffene Verwendungsform nicht in den Schutzumfang des Werktitels der Antragstellerin fällt.

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a) Wie das Landgericht in der Sache zutreffend betont hat, ist nicht in jeder Verwendung eines Titels oder einer verwechselbaren Bezeichnung schon eine rechtsverletzende Benutzung zu erblicken. Es kommt vielmehr auf eine titelmäßige Verwendung an, die nur vorliegt, wenn die Kennzeichnung in einer Weise benutzt wird, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in ihm die Bezeichnung einer Druckschrift oder eines vergleichbaren Werks zur Unterscheidung von anderen Werken sieht (BGH, GRUR 2000, 70 [72] = WRP 1999, 1279 – SZENE; GRUR 2010, 642 = WRP 2010, 764 [Rn. 37] – WM-Marken). Die Verwendung für den Teil eines Werkes kann genügen, wenn es sich dabei nach äußerer Aufmachung, Gegenstand und Inhalt um eine besondere Rubrik oder selbständig gestaltete Abteilung handelt (BGH, a.a.O. – SZENE).

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Die Antragsgegnerin benutzt den Begriff "Festivalplaner" (auch: "Festival-Planer 2010" oder "FESTIVALPLANER 2010") in ihrem konkret angegriffenen Internetauftritt gemäß den Screenshots Anlagen 1 und 2 innerhalb der Kopfzeile und des Fließtextes eines Beitrags mit der Hauptüberschrift "So heiß wird der Musik-Sommer", in der Beschriftung des Reiters "Festivalplaner 2010: Open-Air-Som…" und im Adressfeld der Unterseite "http://www.C.de/F.html". An keiner dieser Stellen fungiert das typographisch nicht besonders hervorgehobene Wort "Festivalplaner" (schon gar nicht allein) als Unterscheidungszeichen eines titelschutzfähigen Werks. Vielmehr wird damit für den Leser erkennbar der Inhalt und die Zweckbestimmung eines unselbständigen Einzelbeitrags beschreibend zusammengefasst, der unter der in fetten Versalien gehaltenen weiteren Überschrift "Alle Festivals im Überblick" offenbar die im Verfügungsantrag als "interaktiver Festivalsucher" beschriebene Zusammenstellung wichtiger Festival-Termine des Jahres 2010 enthält.

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b) Hinzu kommt, dass der Titelinhaber sogar eine Verwendung seines Zeichens im Titel eines schutzfähigen Werkes, wenn sie zugleich als beschreibende Angabe über dessen Merkmale und Bestimmung benutzt wird, nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht untersagen könnte, sofern die Benutzung nicht ausnahmsweise gegen die guten Sitten verstößt. Eine solche beschreibende Verwendung liegt hier vor und von einem Verstoß gegen die "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel" (Art. 6 Abs. 1 MRL) kann keine Rede sein. Der Antragsgegnerin muss ebenso unbenommen bleiben, eine die Planung erleichternde Übersicht über Festival-Termine auf einer Unterseite ihres Internetauftritts "Festivalplaner" zu nennen, wie sie eine regional gegliederte Zusammenstellung von touristischen Hinweisen "Reiseführer" nennen dürfte. Eine so überragende Bekanntheit des Zeitschriftentitels der Antragstellerin, dass ihr Interesse an dessen Schutz im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung (Ströbele / Hacker, a.a.O., § 23 Rn. 72 ff.; HK-MarkenR / von Hellfeld, 2. Aufl., § 23 Rn. 14, 50 m.w.N.) die von der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) der Antragsgegnerin umfasste beschreibende Benutzung eines gleichlautenden Begriffs in Verbindung mit einem redaktionellen Beitrag überwiegt, ist weder dargetan noch ersichtlich.

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c) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG überhaupt bejaht werden kann, wenn auf einer eindeutig der Antragsgegnerin zugeordneten Webseite ein von Hause aus nur schwach kennzeichnungskräftiger und damit grundsätzlich nur gegen die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung im engeren Sinn geschützter (BGH, GRUR 2005, 264 = WRP 2005, 213 [Rn. 29] – Das Telefon-Sparbuch) fremder Werktitel benutzt wird, bedarf nach alledem keiner Entscheidung. Für eine nach § 15 Abs. 3 MarkenG zu unterbindende unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung des Titels "Festivalplaner" der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin fehlt aus den oben zu lit. b) angestellten Erwägungen erst recht jeder Anhaltspunkt.

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5. Nichts anderes gilt für einen Anspruch aus §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG, auf den sich die Antragstellerin ebenfalls beruft. Abgesehen davon, dass die sachnäheren Bestimmungen des Markengesetzes in ihrem Anwendungsbereich die Regeln des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verdrängen, ist schon nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin mit der allein streitgegenständlichen Verwendung der Bezeichnung "Festivalplaner" das Produkt (und nicht nur eine für sich genommen nicht schutzfähige Geschäftsidee) der Antragstellerin nachgeahmt und dabei eine diesem Produkt entgegengebrachte besondere Wertschätzung unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt hätte. Auch in diese Richtung erweist sich das Beschwerdevorbringen insgesamt als unergiebig.

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6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Streitwert des Beschwerdeverfahrens: 15.000,00 €.