Eine bekannte Marke im Buchtitel, kann verkaufsfördernd sein. Nur wenn es die Marke eines Dritten ist, kann es auch teuer werden. Das Oberlandesgericht Hamburg hat ein Urteil des Landgerichts Hamburg bestätigt und die Verwendung einer Unionsmarke im Buchtitel verboten. Auch der Untertitel "unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beinflusst" konnte das Gericht nicht überzeugen. Die Revision wurde nicht zugelassen,
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 27.07.2016 wird unter Aufrechterhaltung der Verurteilung im Übrigen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsausspruch zu 1. nunmehr wie folgt lautet:
Die Beklagte wird verurteilt, es
zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland ein Kochbuch mit dem Titel „Abnehmen mit „ALMASED" zu versehen, zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder versehen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen,
wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet:
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und einem Buchinhalt, wie zu den folgenden ISBN-Nummern erschienen, bei dem nur wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt "ALMASED" aufweisen:
ISBN Print: 978-3-86883-695-0
und/oder
ISBN E-Book (PDF): 978-3-86413-9413
und/oder
ISBN E-Book (EPUB, Mobil): 978-3-86413-942-0.
Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorbezeichnete Unterlassungsverpflichtung die Verhängung eines Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens zweihundertfünfzigtausend Euro; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) angedroht; Ordnungshaft zu vollziehen an ihren Geschäftsführern.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte 80%, die Klägerin trägt 20%.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden,
- wegen des Unterlassungsausspruchs in Höhe von € 220.000,-
- wegen der Aussprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung in Höhe von insgesamt € 20.000,-
- wegen des Zahlungsausspruchs sowie des Kostenausspruchs in Höhe von 110 % des auf Grund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrages,
sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung hinsichtlich Unterlassung sowie Auskunft und Rechnungslegung ihrerseits Sicherheit in Höhe der jeweils bezifferten Beträge bzw. hinsichtlich des Zahlungs- und Kostenausspruchs Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin ist Herstellerin des Produktes „ALMASED“ (Aufmachung der aktuellen Dose und Beipackzettel gem. Anlage K 1a + 1b). Es handelt sich um ein sog. Formula-Produkt, das im Rahmen von Formula-Diäten zum Einsatz kommt und zur Zubereitung eines Eiweißgetränks als Mahlzeitenersatz im Rahmen von Reduktionsdiäten geeignet ist. Die Klägerin vertreibt auch Bücher mit Rezepten im Zusammenhang mit „ALMASED“ (Anlage K 1).
Die Klägerin ist - von dem Markeninhaber, ihrem Geschäftsführer und Gründer, zur gerichtlichen Geltendmachung ermächtigte - Lizenznehmerin (Anlage K 4) der (Gemeinschafts-)Wortmarke „ALMASED“ EU Nr. 8930596 (Anlage K 2) sowie der (Gemeinschafts-)Wort/Bildmarke Nr. 9770553 „Almased VITALKOST“ (Anlage K 3)
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Der Schutzbereich beider Marken erstreckt sich u.a. auf die Klasse 5 mit „diätetische Lebensmittel“ und die Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten.“
Die Beklagte ist eine Verlagsgesellschaft. Sie hat über ihren Verlag … das Buch „…“ herausgebracht (Anlage K 9, in dem einstweiligen Verfügungsverfahren im Original als Anlage ASt 8 vorgelegt), das auch über Amazon vertrieben wird (Anlage K 10).
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Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.06.2015 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 11). Dieses Verlangen wies die Beklagte mit Schreiben vom 02.07.2015 im Wesentlichen - mit Ausnahme einer im vorliegenden Rechtsstreit im Ergebnis nicht relevanten Streitfrage - zurück (Anlage K 12).
Die Klägerin leitete daraufhin zu dem Aktenzeichen 408 HKO 95/15 ein einstweiliges Verfügungsverfahren ein. Das Landgericht Hamburg erließ mit Beschluss vom 09.07.2015 im Umfang des Unterlassungsantrags zu Ziff. 1 des vorliegenden Rechtsstreits eine einstweilige Verfügung, die der dortigen Antragsgegnerin und hiesigen Beklagten am 15.07.2015 zugestellt worden ist.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2015 (Anlage K 14) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.08.2015 erfolglos auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen sowie Auskunft zu erteilen und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz anzuerkennen.
Gegen die einstweilige Verfügung legte die Beklagte am 06.08.2015 Widerspruch ein. Das Landgericht Hamburg hat die einstweilige Verfügung vom 09.07.2015 mit Urteil vom 09.10.2015 aufrechterhalten. Der Rechtsstreit des einstweiligen Rechtsschutzes ist zu dem Aktenzeichen 5 U 32/16 in der Berufung ebenfalls bei dem Senat anhängig.
Die Klägerin hat vorgetragen,
das Zeichen „ALMASED“ genieße Schutz nach Art. 9 Abs. 1 lit. c. GMV als bekannte Marke. „ALMASED“ werde seit den 1980er Jahren angeboten. Sie habe in den Jahren 2009 - 2015 überwiegend zweistellige Millionenbeträge in die Werbung für „ALMASED“ in Deutschland investiert. Das Produkt sei Marktführer im Produktsegment der diätetischen Lebensmittel zum Mahlzeitenersatz mit einem Marktanteil von zumindest knapp 50% in diesem Segment (Anlagen ASt 19 + ASt 20 in dem einstweiligen Verfügungsverfahren). Sie bewerbe das Produkt regelmäßig im Fernsehen mit verschiedenen Werbespots (Anlage ASt 21) sowie in den reichweitenstarken Printmedien (Beispiel in Anlage ASt 17). Insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die von der Klägerin eingereichte Werbemittelanalyse der The Nielsen Company vom 17.09.2015 in Anlage ASt 16 Bezug genommen. Die Bekanntheit des Produkts sei auch in Medien betont worden (Interview in Anlage ASt 18). Hervorzuheben sei der bekannte TV-Werbespot mit der Frau im gelben Bikini, der seit Jahren vielfach im Fernsehen, insbesondere kurz vor den 20:00 Uhr Nachrichten der Tagesschau gesendet worden sei (Anlage ASt 21).
Auch eine aktuelle Verkehrsbefragung habe eine sehr hohe Bekanntheit für die Marke „ALMASED“ ergeben (Anlage K 7).
Die Produkte beider Parteien richteten sich an dieselben Verbraucher. Die gegenüberstehenden Bezeichnungen würden für hochgradig ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen genutzt. Der Schutz der Klagemarken gegenüber dem rechtsverletzenden Buch der Beklagten ergebe sich aus den Dienstleistungsbereichen „Erziehung, Ausbildung und Unterhaltung“. Gleiches gelte für den Warenbereich „diätetische Lebensmittel“, zu denen ein Kochbuch ein Komplementärprodukt sei. Ohnehin gewähre eine bekannte Marke auch Schutz außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs.
Die Beklagte nutze mit dem Titel „Abnehmen mit ALMASED“ die Wertschätzung der Marke aus, indem sie sich an den guten Ruf der bekannten Marke anhänge. Sie spanne die bekannte Marke „ALMASED“ lediglich als Werbung für das Buch ein. Ein Rechtfertigungsgrund für die Nennung der Marke in dieser Weise bestehe nicht. Auf der Titelseite des angegriffenen Buches werde der Schriftzug „ALMASED" optisch deutlich herausgestellt. Dies wiederhole sich auf den unmittelbar folgenden Seiten. Von den insgesamt 155 Druckseiten wiesen indes gerade einmal 3%, nämlich die Seiten 9, 12, 15, 17 und 18 inhaltliche Bezüge zu „ALMASED“ auf. Das Produkt „ALMASED“ selbst werde nur oberflächlich, lückenhaft und teilweise unzutreffend beschrieben. Insbesondere werde die Dosierung falsch angegeben.
Die weiteren Angaben in dem Buch blieben in jeder Beziehung produktunspezifisch, d.h. sie seien unabhängig davon, ob der Leser zur Unterstützung seiner Diät nun „ALMASED“ oder einen anderen Eiweißdrink einnehme. Abgesehen von wenigen Nennungen des Produktnamens „ALMASED“ enthalte das Buch auf den Seiten 18 - 153 - unstreitig - ausschließlich Rezepte. Es handelt sich mithin um ein normales Kochbuch für eine kohlenhydratarme Ernährung. Keines der Rezepte weise „ALMASED“ als Zutat auf. „ALMASED“ habe auch keinerlei Bedeutung für die im Kochbuch im Einzelnen angegebenen Rezepte. Die wenigen vorangestellten Nennungen von „ALMASED“ bezögen sich nicht spezifisch auf die Zusammensetzung und Wirkungsweise von „ALMASED“. Soweit Angaben zu „ALMASED“ gemacht würden, seien diese überwiegend falsch.
Die titelmäßige Verwendung von „ALMASED“ sei deshalb weder erforderlich noch sachgerecht. Die Beklagte setze sich in dem Buch auch nicht in irgendeiner Weise - z.B. kritisch - mit dem Produkt „ALMASED“ auseinander, was unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit in gewissem Umfang möglicherweise zulässig wäre. Es gehe der Beklagten nur darum, ein ganz normales Kochbuch mit dem Hinweis auf die Marke „ALMASED“ besser verkaufen zu können. Die bekannte Marke „ALMASED“ werde als Zugpferd eingesetzt, mit dem ein allgemeines Diät-Kochbuch interessant gemacht werden solle.
Zugleich werde damit eine Fehlvorstellung des Verbrauchers über den Inhalt des Buches bzw. eine etwaige autorisierte Zusammenarbeit mit dem Hersteller des Produkts nicht ausgeschlossen. Der zusätzlich angebrachte Hinweis: „unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ stehe dem nicht entgegen, weil es gleichwohl vom Hersteller autorisiert oder auf dessen Veranlassung entstanden sein könne. Abgesehen von dieser Herkunftsverwirrung erfolge die Bezugnahme in rufausbeuterischer Art und Weise.
Daneben bestehe auch ein wettbewerblicher Unterlassungsanspruch wegen Irreführung, den die Klägerin hilfsweise geltend macht. Der Verbraucher werde durch die Diskrepanz zwischen dem Titel und dem damit nicht korrespondierenden Inhalt in die Irre geführt. Er könne nicht erkennen und gehe auch nicht davon aus, dass es sich bei dem Buch um ein ganz normales Kochbuch handele, das zu 97% normale Rezepte enthalte, die keinerlei Bezug zu „ALMASED“ aufwiesen. Dem Verkehr werde durch die Herausstellung von „ALMASED“ im Titel vielmehr suggeriert, es gehe um ein Buch, das sich zum ganz überwiegenden Teil mit dem Produkt auseinandersetze. Dies sei aber gerade nicht der Fall.
Die von ihr geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren berechnet die Klägerin für die Abmahnung in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Telekommunikationspauschale auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von € 200.000,- in Höhe von € 2.636,90 und für das Abschlussschreiben in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Telekommunikationspauschale auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von € 230.000,- in Höhe von € 2.792,90.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
. Die Beklagte hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.- - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren,
zu unterlassen,
ein Kochbuch mit dem Titel „Abnehmen mit ALMASED" zu verlegen, zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder verlegen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen, wenn dies geschieht wie nachfolgend eingeblendet
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und einem Buchinhalt, wie zu den folgenden ISBN-Nummern erschienen, bei dem nur wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt „ALMASED“ aufweisen:
ISBN Print: 978-3-86883-695-0
und/oder
ISBN E-Book (PDF): 978-3-86413-9413
und/oder
ISBN E-Book (EPUB, Mobil): 978-3-86413-942-0.
. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der dieser aus den in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze und ihren Gewinn zu erteilen, die durch Handlungen gemäß Ziffer 1. erzielt wurden.
. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin - unter Vorlage von Kopien der Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten - Auskunft über die Menge der ausgelieferten Produkte und bestellten Produkte sowie über die Preise, die für das betreffende Produkt bezahlt wurden, zu erteilen.
. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.429,80 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basissatz seit dem 03.12.2015 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat geltend gemacht,
eine Kennzeichenrechtsverletzung liege nicht vor. Sie sei zur Verwendung der Marke „ALMASED“ auf dem Buchcover berechtigt. Denn ihr Buch stelle ein eigens entwickeltes Ernährungskonzept vor, mit dem dem Verbraucher erklärt werde, wie er bei Einsatz von „ALMASED“ seine weitere Ernährung so ausgewogen gestalten könne, dass der gewünschten Gewichtsreduktion dauerhaft zum Erfolg verholfen werde.
Das Produkt „ALMASED“ stelle keinen vollständigen Ersatz für andere Lebensmittel dar. Abgesehen von einem gelegentlichen Mahlzeitenersatz in der Anfangsphase eines Ernährungsplans würden bei der weiteren Anwendung von „ALMASED“ zum großen Teil ganz „normale“ Mahlzeiten eingenommen. Bei dem Buch gehe es vornehmlich darum, dem Anwender ein ausgewogenes und gesundes Ernährungskonzept zu präsentieren, in dessen Rahmen er einzelne Mahlzeiten durch die Einnahme von „ALMASED“ ersetzen könne. Damit unterscheide sich das Konzept nicht wesentlich von dem der Klägerin selbst, die auf ihrer Internetseite zahlreiche Rezepte vorstelle, die keinerlei unmittelbaren Bezug zu „ALMASED“ hätten und das Produkt auch nicht als Zutat verwendeten (Anlagen B 1 + B 2). Das offenbar von der Klägerin lizenzierte „ALMASED-Kochbuch“ (Anlagen B 3 + B 4) sei genauso aufgebaut. Auch dort wiesen die dargestellten Rezepte keinen unmittelbaren Bezug zu „ALMASED“ auf, sondern es gehe darum, dieses Produkt in ein gesundes und bewusstes Ernährungskonzept einzubinden. Weitere Bücher seien bereits angekündigt, die nach einem vergleichbaren Konzept vorgingen und die offenkundig von der Klägerin lizenziert worden seien (Anlage B 5).
Das Anliegen des angegriffenen Buches sei es, dem „ALMASED“-Nutzer eine Diätstrategie im Rahmen eines kompletten Ernährungskonzepts zu vermitteln, bei der das Durchhalten leicht falle und auch der Genuss nicht zu kurz komme, weil die Ersatzmahlzeiten mit eigens entwickelten, gut schmeckenden Mahlzeiten kombiniert würden. Die „ALMASED“-Drinks seien aber gleichwohl fester Bestandteil der Diätstrategien. Damit sorge das Buch dafür, dass der Verbraucher nicht nur die vom Hersteller von „ALMASED“ vorgegebenen Empfehlungen als einzige mögliche Strategie wahrnehme, sondern eine weitere Möglichkeit erhalte, sich über Abnahmestrategien bei Einnahme von „ALMASED“ zu informieren.
Die Behauptung der Klägerin, die Angaben in dem angegriffenen Buch seien in weiten Teilen inhaltlich unzutreffend bzw. widersprächen dem von ihr propagierten Diätkonzept, sei sowohl unzutreffend als auch von der Klägerin nicht näher belegt worden. Soweit sie, die Beklagte, sich kritisch mit dem Produkt „ALMASED“ und dem Diätkonzept der Klägerin auseinandersetze, müsse diese das vor dem Hintergrund der Grundrechte der Meinungs- und Pressefreiheit hinnehmen.
Markenrechtliche Ansprüche der Klägerin bestünden schon deshalb nicht, weil das Zeichen „ALMASED“ nicht markenmäßig verwendet werde. Es werde im Rahmen eines Werktitels eingesetzt und diene damit lediglich der Unterscheidung eines Werks von anderen, entfalte aber gerade keine Herkunftsfunktion. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei „ALMASED“ um eine bekannte Marke handele.
Abgesehen davon handele es sich um einen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c GMV beschreibenden Gebrauch. Die Verwendung des Zeichens könne nicht unlauter sein, weil der Titelgebrauch sich aus dem Bedürfnis der Öffentlichkeit und der Verbraucher rechtfertige, über Anwendungsmöglichkeiten des Produkts „ALMASED“ nicht nur aus Sicht des interessengesteuerten Herstellers, sondern auch durch einen unabhängigen Verlag zu erfahren.
Es liege auch keine Irreführung von Verbrauchern vor. Der verständige Verbraucher wisse, dass es sich um ein Mahlzeitenersatzprodukt handele und er im Rahmen seiner Ernährung überwiegend andere Lebensmittel zu sich nehmen müsse. Dem werde das im Buch entwickelte Ernährungskonzept gerecht. Es könne keine Rede davon sein, dass es sich um ein „normales Low-Carb-Kochbuch“ handele.
Ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Denn sie, die Beklagte, habe zumindest nicht schuldhaft gehandelt. Im Gegenteil, sie habe durch die Titelgestaltung gerade ausdrücklich deutlich gemacht, dass sie eine Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin vermeiden wolle. Zudem sei ihr das Ausnutzen einer gewissen Blickfangwirkung auch gestattet. Mangels Schadensersatzanspruchs könne die Klägerin auch keine Auskunft verlangen.
Auch ein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten stehe der Klägerin nicht zu. Für die Kosten des Abschlussschreibens gelte dies schon deshalb, weil die Klägerin ihr, der Beklagten, keine ausreichende Gelegenheit gegeben habe, eine Abschlusserklärung abzugeben. Die von der Klägerin eingeräumte Frist sei zu kurz gewesen. Die angemessene Frist solle nach der Rechtsprechung mindestens einen Monat ab Zustellung der einstweiligen Verfügung betragen. Der von ihr erhobene Widerspruch zeige, dass das Abschlussschreiben nicht erforderlich gewesen sei und die damit verbundenen Kosten nicht zu erstatten seien.
Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 27.07.2016 mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten antragsgemäß verurteilt. Insoweit hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Gegen ihre Verurteilung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Antragsabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.
Die Beklagte trägt vor,
der von der Klägerin gestellte Unterlassungsantrag sei zu unbestimmt. Es sei unklar, in welchem Umfang eine Bezugnahme auf „ALMASED“ erforderlich sei, um eine Rechtsverletzung zu vermeiden. Tatsächlich wende sich die Klägerin - wie ihr erstinstanzlicher Vortrag zeige - nicht gegen den Titel/die Covergestaltung des Buches, sondern gegen dessen Inhalt. Sie habe nichts gegen Bücher, die sich mit ihrem Produkt befassten.
Im Sinne einer ausgewogenen Verbraucheraufklärung sei es erforderlich, dass es ein tatsächlich neutrales und unabhängiges Buch jenseits der kommerziellen Absatzinteressen des Herstellers gebe. Im Gegensatz zu anderen „ALMASED“-Büchern zeichne sich ihr Produkt durch eine deutlich zurückhaltendere Covergestaltung aus.
Jedenfalls unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten könne ihr die Nutzung des Begriffs „ALMASED“ in der konkret streitgegenständlichen Form nicht verwehrt werden.
Entgegen der Darstellung der Klägerin könnten die in dem Buch enthaltenen Ratschläge zur Anwendung und Dosierung von „ALMASED“ auch gar nicht falsch sein, denn es sei nicht allgemeingültig bestimmbar, unter welchen Voraussetzungen die Einbindung eines derartigen diätetischen Pulvers richtig erfolge. Hierbei könnten unterschiedliche Ansichten vertreten werden. Es handele sich deshalb um subjektive Wertvorstellungen. Eine Abweichung von Anwendungsempfehlungen des Herstellers sei in dem meinungsvielfältigen Markt verschiedener Ernährungsratgeber ein üblicher Vorgang, der von der Klägerin hinzunehmen sei.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.07.2016 abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in dem Unterlassungsantrag das Wort „verlegen“ durch das Wort „versehen“ ersetzt und der räumliche Geltungsbereich des Verbots auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt wird.
Ihre weitergehenden Klageanträge hat die Klägerin in der Senatssitzung am 22.03.2017 mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. Sie verteidigt im Übrigen das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge und vertieft bzw. ergänzt insoweit ihre tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, daneben wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts Hamburg vom 01.06.2016 und des Senats vom 22.03.2017 Bezug genommen. Die Klägerin hat die Anlagen ASt 16 bis ASt 21 aus dem Verfügungsverfahren 408 HKO 95/15 sowie ihre hierauf bezogenen Ausführungen ausdrücklich auch zum Gegenstand des Hauptsacheverfahrens gemacht. Das vorliegende Hauptsacheverfahren ist am 22.03.2017 ebenfalls in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Verfügungsverfahren 5 U 32/16 und unter umfassender Bezugnahme auf die dortigen Ausführungen sowie Anlagen vor dem Senat verhandelt worden.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte im jetzt noch streitgegenständlichen Umfang zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verurteilt. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus Art. 9 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. a, lit. b und lit. e UMV i.V.m. Art. 102 Abs. 1 + 2, Art. 103 Abs. 1 UMV (entspricht Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c, Abs. 2 lit. a, lit. b und lit. d GMV i.V.m. Art. 102 Abs. 1, Art. 103 GMV) zu. Sie kann auf Grund der Rechtsverletzung von der Beklagten weiterhin Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowohl für die Abmahnung als auch für das Abschlussschreiben in dem in zweiter Instanz noch streitgegenständlichen Umfang verlangen. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Es gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:
. Die Klägerin hat in der Senatssitzung nochmals klargestellt, dass sie ihren markenrechtlichen Hauptanspruch ausschließlich auf ihre Unions-Wortmarke Nr. 8930596 „ALMASED“ stützt, aus der Unions-Wort-/Bildmarke „Almased VITALKOST“ für den vorliegenden Rechtsstreit hingegen keine Rechte herleitet. Auf wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen stützt die Klägerin ihre Ansprüche lediglich hilfsweise.
. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten bereits nach dem zur Zeit der Begehung geltenden Recht rechtswidrig gewesen ist. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht markenrechtswidrig sein. Diese Voraussetzung liegt vor.
a. Mit Verordnung (EG) 2015/2424 vom 16.12.2015 ist die Gemeinschaftsmarkenverordnung vom 26.02.2009 (Verordnung (EG) 207/2009) u.a. mit dem Ziel geändert worden, deren Terminologie nach Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon zu aktualisieren (Erwägungsgrund Nr. 2). In diesem Rahmen sind durch die genannte Verordnung eine Vielzahl von Vorschriften sprachlich angepasst, inhaltlich modifiziert und erweitert worden. Die Änderungsverordnung ist am 23.03.2016 ohne Übergangsvorschrift in Kraft getreten. Seit diesem Datum gilt die Gemeinschaftsmarkenverordnung in der Fassung der Unionsmarkenverordnung fort. Die markenrechtlichen Rechtsgrundsätze sind hierbei im Wesentlichen unverändert geblieben. Die Klägerin hat ihre markenrechtlichen Ansprüche zunächst zutreffend aus der Gemeinschaftsmarkenverordnung vom 26.02.2009 (Verordnung (EG) 207/2009) hergeleitet. Mit Wirkung vom 23.03.2016 ist Rechtsgrundlage der geltend gemachten Ansprüche nunmehr die Unionsmarkenverordnung.
b. Die bisher von der Klägerin in Anspruch genommene Rechtsgrundlage aus Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c, Abs. 2 lit. a, lit. b und lit. d GMV i.V.m. Art. 102 Abs. 1, Art. 103 GMV ist ohne wesentliche inhaltliche Änderungen nunmehr in Art. 9 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. a, lit. b und lit. e UMV i.V.m. Art. 102 Abs. 1 + 2, Art. 103 Abs. 1 UMV enthalten. Die vorgenommenen Änderungen beschränken sich weitgehend auf sprachliche bzw. gliederungstechnische Anpassungen.
c. Aus Gründen einer übersichtlicheren Darstellung wird der Senat im Folgenden vorrangig auf die nunmehr geltenden Vorschriften der Unionsmarkenverordnung Bezug nehmen.
. Die Klägerin wendet sich in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht allgemein gegen die (jede) Verwendung der Klagemarke „ALMASED“ durch die Beklagte. Gegenstand des Angriffs ist ausschließlich eine titelmäßige Verwendung des Begriffs „ALMASED“ in der Weise, wie sie in den Klageantrag zu 1. eingeblendet worden ist. Auch dies hat die Klägerin in der Senatssitzung am 22.03.2017 nochmals klargestellt.
a. Dies hat u.a. zur Folge, dass z.B. eine Nennung des Begriffs „ALMASED“ im Innenteil des Kochbuchs (oder auf der Rückseite) von dem gestellten Antrag nicht mit erfasst ist. Dieser bezieht sich ausdrücklich und ausschließlich auf das abgebildete Frontcover.
b. In dem vorliegenden Hauptsacheverfahren verfolgt die Klägerin ihren Unterlassungsantrag nur noch in der Form, in der das Landgericht Hamburg den ursprünglich von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag durch den Zusatz:
„und einem Buchinhalt, wie zu den folgenden ISBN-Nummern erschienen, bei dem nur wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt „ALMASED“ aufweisen:
ISBN Print: 978-3-86883-695-0
und/oder
ISBN E-Book (PDF): 978-3-86413-9413
und/oder
ISBN E-Book (EPUB, Mobil): 978-3-86413-942-0“
zu Recht modifiziert, die einstweilige Verfügung nur mit diesem Inhalt erlassen und durch das Urteil vom 09.10.2015 im einstweiligen Verfügungsverfahren bestätigt hatte. Denn nach dem ursprünglichen Verfügungsantrag war nicht im Ansatz erkennbar, welcher Buchinhalt von dem Verbot umfasst war. Zwar konnte das Buch mit der eingeblendeten Titelgestaltung identifiziert werden. Da der ursprüngliche Antrag aber z.B. keine ISBN-Nummer enthielt, wäre auch ein verändertes Buch dem Verbot unterfallen, das unter der identischen Frontcover-Gestaltung nunmehr z.B. in großem Umfang die von der Klägerin vermissten „echten“ ALMASED-Rezepte enthalten hätte.
c. Dementsprechend ist nicht nur der Buchtitel/die Covergestaltung, sondern deren Verbindung mit dem Buchinhalt Gegenstand des von der Klägerin verfolgten Unterlassungsantrags. Die Auffassung der Beklagten, die Formulierung, dass nur „wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt „ALMASED“ aufweisen“, führe zu einer Unbestimmtheit des Antrags/Tenors, verfängt nicht. Zwar trifft es zu, dass die durch das Landgericht modifizierte verbale Beschreibung („nur wenige Seiten“) unverändert erheblichen Beurteilungsspielraum zulässt. Gegenstand des Verbots ist indes nur ein konkreter, über die ISBN-Nummer eindeutig zu identifizierender Verletzungsgegenstand. Ein inhaltlich verändertes Buch - dem notwendigerweise auch eine abweichende ISBN-Nummer zugeordnet werden müsste - ist von dem Streitgegenstand hingegen nicht umfasst. Vor diesem Hintergrund trifft die Auffassung der Beklagten, es gehe der Klägerin nicht um die Covergestaltung, sondern allein um den Inhalt des Buches, um die von ihr verbreiteten oder lizenzierten „ALMASED“-basierten Diäten zu monopolisieren bzw. der Beklagten Vorschriften zu erteilen, inwieweit sie „ALMASED“ in das von ihr entwickelte Ernährungskonzept einzubinden habe, schon im Ansatz nicht zu.
. Weiterhin hat die Klägerin in der Senatssitzung ihren Unterlassungsantrag dahingehend eingegrenzt, dass sie statt „zu verlegen“ sowie „und/oder verlegen […] zu lassen“ nur noch begehrt „zu versehen“ sowie „und/oder versehen […] zu lassen“. Angesichts der Tatsache, dass die von einem Verleger möglicherweise zu erbringenden Aktivitäten noch über die nunmehr streitgegenständlichen Handlungsformen hinausgehen, liegt hierin eine - wenngleich nicht weitgehende - Beschränkung des Unterlassungsbegehrens. Entsprechendes gilt auch für die Beschränkung in territorialer Hinsicht, die die Klägerin in Bezug auf ihren Klageantrag zu 1. in der Senatssitzung vorgenommen hat. Die Klägerin begehrt Unterlassung aus ihrer Unions-Wortmarke ausschließlich für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland. Sie nimmt auch nur für dieses Territorium Bekanntheitsschutz in Anspruch.
. Bei der Klagemarke „ALMASED“ handelt es sich um eine bekannte Marke i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV.
a. Die Beklagte hat umfassend bestritten, dass es sich bei der Klagemarke i.S.v. Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV/Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV um ein Zeichen handelt, das im Sinne dieser Vorschrift allgemein „in der Union bekannt ist“. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin in der Senatssitzung klargestellt, dass sie im vorliegenden Rechtsstreit eine Bekanntheit der Marke „ALMASED“ ausschließlich für das Territorium der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch nimmt und sich ihr Unterlassungsanspruch lediglich auf dieses Territorium erstreckt. Mit dieser Beschränkung bleiben die Einwände der Beklagten ohne Erfolg.
aa. Die Bekanntheit der Klagemarke in Deutschland reicht aus, um der Marke grundsätzlich den Schutz nach Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV/Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV zukommen zu lassen (vgl. EuGH GRUR 2009, 1158 Rn. 30 - PAGO/Tirolmilch). In der Entscheidung „PAGO/Tirolmilch“ hat der EuGH ausdrücklich ausgesprochen:
„Auf die erste Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass Art. 9 I lit. c der Verordnung dahin auszulegen ist, dass eine Gemeinschaftsmarke, um in den Genuss des von dieser Vorschrift vorgesehenen Schutzes zu kommen, bei einem wesentlichen Teil des Publikums, das von den durch sie erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets bekannt sein muss und dass das Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats angesichts der Umstände des Ausgangsverfahrens als wesentlicher Teil des Gemeinschaftsgebiets angesehen werden kann.“
bb. Bei einer Bekanntheit der Marke in der Bundesrepublik Deutschland liegen die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz der Unionsmarke jedenfalls für dieses Territorium vor. Diese Frage ist auf der Grundlage der nationalen Rechtsprechung des BGH geklärt (BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 67 - Volkswagen/Volks.Inspektion):
„a) Die Kl. macht auf Grund der Klagemarke 1 einen unionsweiten Unterlassungsanspruch geltend. Ein derartiger Anspruch kommt – soweit er auf das Vorliegen von Verwechslungsgefahr nach Art. 9 I 2 lit. b GMV gestützt ist – nur in Betracht, wenn die Klagemarke 1 für das gesamte Gebiet der Union über erheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Soweit der Anspruch unionsweit aus einem Bekanntheitsschutz nach Art. 9 I 2 lit. c GMV hergeleitet wird, muss die Klagemarke im gesamten Gebiet der Union die Voraussetzungen erfüllen, die an die Bekanntheit einer Marke zu stellen sind. Der EuGH hat zwar entschieden, für den Schutz einer Gemeinschaftsmarke nach Art. 9 I 2 lit. c GMV reiche es aus, dass die Marke dem Publikum in einem wesentlichen Teil der Union bekannt ist und dass hierzu ein Gebiet von der Größe Österreichs ausreicht (vgl. EuGH, GRUR 2009, 1158 Rdnr. 30 – Pago/Tirolmilch). Das lässt aber nicht den Schluss zu, dass bei der Verwendung eines angegriffenen Zeichens eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke im gesamten Gebiet der Europäischen Union vorliegt. Diese kommt vielmehr nur in dem Gebiet der Europäischen Union in Betracht, in dem die Gemeinschaftsmarke auch die Voraussetzungen der Bekanntheit erfüllt. Entsprechendes gilt, soweit die Kl. für ihre Klagemarke den Schutz einer überragend bekannten Marke in Anspruch nimmt und hieraus eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ableitet. Zur überragenden Bekanntheit der Klagemarke in den anderen Mitgliedstaaten hat das BerGer. aber bislang keine Feststellungen getroffen.“
cc. Da die Klägerin Bekanntheitsschutz ausschließlich für die Bundesrepublik Deutschland in Anspruch nimmt, bedarf es keiner Erörterung der Frage, wie sich die Rechtsprechungsgrundsätze des BGH aus der genannten Entscheidung „Volkswagen/Volks.Inspektion“ zu der später ergangenen EuGH-Entscheidung „Iron & Smith“ (EuGH GRUR 2015, 1002 Rn. 30, 34 - Iron & Smith) verhalten.
b. Auf der Grundlage der „Chevy“-Entscheidung des EuGH (EuGH GRUR Int. 2000, 73, 75 Rn. 26/27 - Chevy) ist das Kriterium der Bekanntheit erfüllt, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:
„Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzung hat das nationale Gericht alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen, also insbesondere den Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat.“
Dabei kommt es auf der Grundlage dieser Entscheidung nicht auf das Erreichen bestimmter Prozentsätze eines Bekanntheitsgrades an. Vielmehr ist eine Würdigung aller relevanten Umstände des jeweiligen Einzelfalls ausschlaggebend.
c. Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei „ALMASED“ ohne weiteres um eine jedenfalls in der Bundesrepublik Deutschland bekannte Marke.
aa. Die Klägerin hat hierzu mit ihrem Schriftsatz vom 06.04.2016 unter Bezugnahme auf die Anlagen ASt 16 bis ASt 21 und ihre umfassenden schriftsätzlichen Ausführungen in dem einstweiligen Verfügungsverfahren ausreichende Angaben zu Marktanteil, Werbeaufwendungen, Werbemitteln und deren Reichweiten usw. gemacht, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Diese belegen auch nach Auffassung des Senats eine Bekanntheit der Marke „ALMASED“ in Deutschland.
aaa. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beurteilung der Bekanntheit - wie stets - auf die von dem Produkt angesprochenen Verkehrskreise ankommt. Dies sind die an einer Gewichtsreduktion unter Zuhilfenahme diätetischer Lebensmittel interessierten Verbraucher. Diesen Verkehrskreisen sind die Marke und das Produkt „ALMASED“ bekannt. Dies kann der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder beurteilen, die zum Teil zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.
bbb. Aus der von der Klägerin als Anlage ASt 16 vorgelegten Werbemittelanalyse von „….“ ergibt sich im Einzelnen, dass die Klägerin in den Jahren 2009 bis 2015 nicht nur hohe finanzielle Aufwendungen für die Bewerbung ihres Produkts getätigt hat. Die Darstellung belegt insbesondere, dass die Klägerin ihr Produkt fortlaufend in einer großen Vielzahl unterschiedlicher Printmedien beworben und somit ein ausgesprochen breites Leserspektrum erreicht hat. Das Werbespektrum reicht von Lifestyle-Zeitschriften über Diät-Zeitschriften und Apotheken-Magazine bis hin zu TV-Programm-Zeitschriften und Nachrichten-Magazinen sowie regionalen und überregionalen Zeitungen. Weiterhin belegt die Anlage ASt 16 erhebliche TV-Werbeaufwendungen über unterschiedliche Sender.
ccc. Insbesondere die aus der Anlage ASt 21 ersichtlichen regelmäßigen Schaltungen von 30sekündigen TV-Werbespots auf mehreren Sendern unmittelbar vor Sendungen mit hohem Zuschauerinteresse wie insbesondere der „Tagesschau“ haben darüber hinaus dazu geführt, dass sich die Marke und das Produkt der Klägerin nicht nur den unmittelbar angesprochenen Verkehrskreisen, sondern ebenfalls weiten Kreisen der allgemeinen Fernsehzuschauer in Deutschland nachhaltig eingeprägt und deren Wahrnehmung von Diätprodukten bestimmt haben. Denn angesichts der Schaltung der Spots um 19.59 Uhr vor der um 20.00 Uhr beginnenden „Tagesschau“ besteht für den Zuschauer dieser von großen Teilen der Bevölkerung bevorzugten Nachrichtensendung praktisch keine Möglichkeit, der Werbebotschaft der Klägerin auszuweichen, ohne Gefahr zu laufen, den Beginn der Sendung - mit den besonders attraktiven „Nachrichten-Highlights“ - zu verpassen. Insbesondere ein derartiges Werbekonzept prägt maßgeblich die bundesweite Bekanntheit eines Produkts.
bb. Gegebenenfalls verbleibende Zweifel werden durch das von der Klägerin als Anlage K 7 vorgelegte Meinungsforschungsgutachten der GfK unter dem Titel „Bekanntheit der Bezeichnung „ALMASED“ in Deutschland“ ausgeräumt. Danach haben 51,8% aller Befragten und 57,7% der Befragten des engeren Verkehrskreises zu dem Produkt im Ergebnis richtige Angaben gemacht. Diese Befragungsergebnisse stehen im Einklang mit den eigenen Wahrnehmungen der Mitglieder des Senats zum Bekanntheitsgrad der Klagemarke. Im Zusammenhang mit den Werbeaufwendungen und dem Marktanteil reicht dies für die Annahme einer Bekanntheit ohne weiteres aus. Auf den Umstand, dass sogar 71,1% aller Befragten und 76,7% der Befragten des engeren Verkehrskreises die Bezeichnung „ALMASED“ im Zusammenhang mit Diäten und Produkten zum Abnehmen schon einmal gehört haben, kommt es vor diesem Hintergrund nicht einmal mehr entscheidend an.
. Durch die mit dem Unterlassungsantrag angegriffene Art der Verwendung der Marke „ALMASED“ im Rahmen des Buchtitels „Abnehmen mit ALMASED“ wird die Unterscheidungskraft bzw. die Wertschätzung der bekannten Marke von Art. 9 Abs. 1 lit. c GMV/Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise zumindest ausgenutzt. Die Frage, ob daneben auch eine Beeinträchtigung der bekannten Marke vorliegt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Betrachtung.
a. Die Klägerin ist grundsätzlich befugt, auf der genannten Rechtsgrundlage jedenfalls aus einer bekannten Marke auch gegen einen Werktitel vorzugehen, obwohl dieser in der Regel nur der Unterscheidung eines Werkes von einem anderen dient und seinem Zweck entsprechend keine Herkunftshinweisfunktion erfüllt. Selbst wenn im Einzelfall keine fehlerhaften Herkunftszuordnungen zu befürchten sein sollten, ändert dies nichts daran, dass auch ein markenrechtsverletzender Werktitel - wie jede andere Form der Benutzung - die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke beeinträchtigen kann. Denn die Gefahr der Verwässerung einer bekannten Marke besteht bei einem Werktitel gleichermaßen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Werktitel nicht nur irgendeine verwechslungsfähige Bezeichnung, sondern - wie hier - die bekannte Marke in identischer Form enthält und gerade auf diese auch unmittelbar und gezielt Bezug nehmen will. In einer derartigen Situation unterscheidet sich eine werktitelmäßige Verwendung in keiner Weise von jeder anderen Art der Beeinträchtigung einer bekannten Marke.
b. Soweit die Beklagte darauf hinweist, durch die von ihr gewählte Darstellung werde jegliche Herkunftsverwechslung ausgeschlossen, es sei unvorstellbar, dass dadurch der Eindruck hervorgerufen werden könne, als bestünde eine tatsächlich nicht gegebene Zusammenarbeit zwischen den Parteien, bedürfen diese Fragen schon im Ausgangspunkt hier keiner näheren Betrachtung. Denn hierbei handelt es sich um Aspekte einer Markenrechtsverletzung durch Verwechslungsgefahr (im engeren bzw. weiteren Sinne). Der Bekanntheitsschutz setzt – anders als Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV/Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV - eine Verwechslungsgefahr gerade nicht voraus. Auch eine markenmäßige Benutzung ist im Schutzbereich der bekannten Marke nicht erforderlich. Gleiches gilt für die Frage einer bestehenden oder fehlenden Warenähnlichkeit oder -identität, da die Vorschrift wegen der identischen Schutzbedürftigkeit bei Warenähnlichkeit zumindest analog anzuwenden ist.
c. Durch die konkrete Art der Titelgestaltung wird sowohl die Unterscheidungskraft als auch die Wertschätzung des Zeichens „ALMASED“ ausgenutzt. Denn die Beklagte als Verlegerin - bzw. die Buchautorin - nutzt die bekannte Marke blickfangmäßig, um auf ihr Werk aufmerksam zu machen.
aa. Zwischen dem Wortzeichen „ALMASED“ und dem angegriffenen Werktitel „Abnehmen mit ALMASED“ besteht zwar keine Identität, aber eine ausgesprochen hohe Zeichenähnlichkeit. Denn das Zeichen „ALMASED“ prägt die zusammengesetzte Bezeichnung, da es sich hierbei um einen Fantasiebegriff, bei den anderen beiden Worten hingegen um rein beschreibende Angaben handelt.
bb. Gerade weil in Deutschland eine unübersehbare Flut von Kochbüchern auf dem Markt ist, dient die Bezugnahme auf die bekannte Marke ersichtlich dazu, hiermit die an einer Gewichtsreduktion mit einem bewährten Produkt interessierten Verbraucher auf sich aufmerksam zu machen. Es bedarf keiner weiteren Darlegung, dass ein Buch, welches - wie hier - eine in Deutschland bekannte Marke prominent im Titel führt, von den angesprochenen Verkehrskreisen eine wesentlich höhere Aufmerksamkeit erfährt und in erheblich stärkerem Umfang Neugier in Bezug auf den Inhalt des Werks erzeugt, der einen erheblichen Kaufanreiz bietet. Deshalb hält die Klägerin der Beklagten in markenrechtlicher Hinsicht zu Recht vor, sie nutze die Produktbezeichnung als „Zugpferd“ und begebe sich damit unrechtmäßig - nämlich ohne Einwilligung der Klägerin - in die Sogwirkung der bekannten Marke.
cc. An einer damit dem Grunde nach gegebenen Markenrechtsverletzung kann auch der Zusatz „unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ als Untertitel des Buchs nichts ändern. Daran erkennt der Interessent zwar, dass die Beklagte als Verlag inhaltlich nichts mit der Klägerin zu tun hat bzw. zu tun haben will. In markenrechtlicher Hinsicht ist dieser Zusatz jedenfalls im Bereich des Bekanntheitsschutzes (bei der Verwechslungsgefahr mögen abweichende Grundsätze gelten) jedoch irrelevant, weil er an der Ausnutzung der Unterscheidungskraft bzw. der Wertschätzung nichts ändert, sondern auf ihr gerade aufbaut und die Interessen der Klägerin durch die Vorstellung eines vermeintlichen Alternativkonzepts umso mehr beeinträchtigt. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass gerade dieser Zusatz sogar noch stärker als allein die Markennennung in besonderer Weise Neugier erzeugt und den angesprochenen Leser dazu veranlasst, sich mit diesem Buch zu befassen und Besonderheiten in Bezug auf das Produkt „ALMASED“ zu vermuten.
. Die Beklagte kann sich auch nicht auf eine Beschränkung der Wirkung der Unionsmarke gemäß Art. 12 lit. c GMV/Art. 12 Abs. 1 lit. c UMV berufen. Danach gewährt die Unionsmarke dem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Unionsmarke zur Identifizierung von oder zum Verweis auf Waren zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware erforderlich ist. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Zumindest die im vorliegenden Rechtsstreit allein streitgegenständliche konkrete Art der Verwendung der Klagemarke entspricht auch nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel gemäß Art. 12 GMV/Art. 12 Abs. 2 UMV.
a. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Nutzung der Marke im Buchtitel „ALMASED“ sei gem. Art. 12 Abs. 1 lit. c. UMV als Hinweis auf die Bestimmung ihrer Ware - des Buches „Abnehmen mit ALMASED“ - im Sinne der genannten Vorschrift „erforderlich“.
aa. Dabei kann der Beklagten in ihrer Auffassung zugestimmt werden, dass sie in bestimmten Fällen grundsätzlich befugt sein muss, bei der Benennung eines Pressewerks, das sich konkret mit dem Thema „Abnehmen“ unter Zuhilfenahme des Präparats „ALMASED“ befasst, auch auf den Namen dieses Präparats - und damit auf die bekannte Marke - Bezug zu nehmen. In diesem Rahmen trifft auch der Hinweis der Beklagten zu, die Klägerin könne ihr im Einflussbereich der Meinungs- und Pressefreiheit nicht vorschreiben, in welcher Weise sie sich inhaltlich mit dem Produkt „ALMASED“ auseinandersetzen dürfe. Art. 12 Abs. 1 lit. c UMV rechtfertigt eine Benutzung der bekannten Marke aber nur in dem Umfang, wie dieser zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren „erforderlich“ ist. Bei der insoweit vorzunehmenden Abwägungsentscheidung kann ein Buchtitel nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr sind dabei - wovon bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - der konkrete Inhalt des Pressewerks und seine inhaltlichen Bezüge zu der bekannten Marke in die Betrachtung maßgeblich mit einzubeziehen. Nur wenn der gewählte Titel in Bezug auf die konkrete Art der Darstellung der Inhalte „erforderlich“ ist, scheidet auch im weit gefassten Schutzbereich einer bekannten Marke eine Markenrechtsverletzung gleichwohl aus. Die Klägerin hat zutreffend betont, es gehe ihr nur um das konkrete Buch mit dem konkreten Inhalt und dem angegriffenen Titel. Jede andere Darstellung sei gesondert zu bewerten. Hierauf hat deshalb auch der Senat seine Beurteilung zu beschränken.
bb. Die Beklagte setzt sich - anders als der Titel vermuten lässt - inhaltlich mit dem Produkt „ALMASED“ nicht (ausreichend) auseinander. Daran ändern sporadische Erwähnungen nichts. Letztlich setzt die Beklagte die bekannte Marke „ALMASED“ lediglich als „Zugpferd“ für ein allgemeines Diätkochbuch ein.
aaa. Die Marke wird bei der Titelgestaltung maßgeblich als „Blickfang“ und „Aufhänger“ gewählt. Der ganz überwiegende Inhalt des Buches hat indes keinen unmittelbaren Bezug zu dem diätetischen Produkt. Inhaltliche Bezugnahmen auf das Produkt „ALMASED“ finden sich - abgesehen von den Umschlagseiten - lediglich im allgemeinen Teil zur Einführung auf den Seiten 9, 12, 15, 17 und 18. Sie erschöpfen sich in einigen eher beiläufigen Erwähnungen des Produkts im Zusammenhang mit dem „ALMASED“-Diätkonzept, dem Geschmack des Produkts bzw. dessen Beipackzettel. Der gesamte weitere Inhalt des Buches auf Seiten 19 bis 153 besteht - soweit ersichtlich - ausschließlich aus allgemeinen Rezepten, in deren Zusammenhang „ALMASED“ weder als Zutat verwendet noch eine Wechselwirkung mit dem Produkt im Rahmen einer „ALMASED“-Diät konkret erörtert wird oder eine sonstige Bezugnahme auf das Produkt „ALMASED“ stattfindet. Bezogen auf den Inhalt des von der Beklagte herausgegebenen Buchs ist der Begriff „ALMASED“ ersichtlich nicht mehr als ein Feigenblatt für eigene Ausführungen der Autorin, die letztlich nichts konkret mit „ALMASED“ zu tun haben. Es geht ausschließlich um allgemeine Rezepte zur Ergänzung einer Diät mit Eiweißgetränken. Sie sind in keiner Weise „ALMASED“-spezifisch. Deshalb ist der Titel „Abnehmen mit ALMASED“ in erheblichem Umfang irreführend. Denn in dem Inhalt des Buches werden keine konkreten Rezepte angegeben, die das Abnehmen gerade und ausschließlich mit „ALMASED“ zum Gegenstand haben. Die Rezepte sind vielmehr solche, die eine Diät mit einem (beliebigen) Eiweißgetränk dieser Art unterstützen. Dies kann inhaltlich aber nicht den konkreten Titel rechtfertigen.
bbb. Denn gerade auf Grund der Pauschalität des Titels „Abnehmen mit ALMASED“ erwarten die angesprochenen Verkehrskreise - und dürfen dies auch - hingegen eine umfassende – u.U. auch kritische - Auseinandersetzung mit dem Diätkonzept, das „ALMASED“ zu Grunde liegt, sowie eine Darstellung, wie das Abnehmen mit diesem Produkt konkret (noch besser) gelingt. Diesen Erwartungen wird das Buch nicht im Ansatz gerecht. Das Landgericht Hamburg hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nur „wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt „ALMASED“ aufweisen“. Schon deshalb ist die Nennung der Klagemarke jedenfalls in der geschehenen Art und Weise im Titel des Buchs prominent auf der Titelseite nicht „erforderlich“ als Hinweis auf die Bestimmung der Ware mit der Folge, dass die Interessen der Klägerin an dem Schutz ihrer bekannten Marke vor Verwässerung und Rufausbeutung deshalb zurückstehen müssten.
cc. Der Umstand, dass die Beklagte nach eigenen Worten den Herstellerinformationen der Klägerin mit ihrem Buch „ein eigenes Ernährungskonzept entgegen“-setzt, heißt nichts anderes, als dass die Beklagte der Produktdarstellung der Klägerin unter Verwendung der bekannten Marke im Titel des Buches aus eigenen wirtschaftlichen Interessen „Konkurrenz“ zu machen gedenkt. Dies mag im Einzelfall zulässig sein, und zwar auch außerhalb von klassischen meinungsbildenden Presseprodukten. Unzulässig ist dies indes auch im Rahmen von Art. 12 UMV jedenfalls unter blickfangmäßiger Verwendung der bekannten Marke im Titel des Buches. Ein abweichender Titel wie etwa „Abweichendes Ernährungskonzept für eiweißbasierte Reduktionsdiäten“ mit einem deutlich kleiner geschriebenen Untertitel, der auf „ALMASED“ Bezug nimmt, könnte möglicherweise unter Beachtung der grundrechtlichen Freiheiten zulässig sein. Zur Entscheidung des Senats steht indes allein der konkret streitgegenständliche Titel.
dd. Bei der in diesem Rahmen gebotenen Gesamtabwägung kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das von der Klägerin zwar nicht selbst herausgegebene, aber ausdrücklich geduldete und unterstützte „Das Almased-Kochbuch“ (Anlage ASt 14 des einstweiligen Verfügungsverfahrens) im Vergleich zu dem Verletzungsmuster in Inhalt und Aufbau nicht grundlegend abweichend konzipiert ist. Auch dort wird nur gelegentlich bei einzelnen Rezepten „ALMASED“ als Zutat genannt (z.B. Seite 45 bei dem „Vital-Drink“). In der weit überwiegenden Zahl der „herzhaften“ Rezepte findet „ALMASED“ schon aus geschmacklichen Gründen ersichtlich keinen zweckentsprechenden Einsatz. Allerdings geschieht dies in dem ausdrücklich so bezeichneten Kapitel „Almased-Shakes & Co.“. Insoweit handelt es sich hingegen um ein von der Klägerin ausdrücklich geduldetes Produkt. Die Klägerin unterliegt als Markeninhaberin gerade nicht den Beschränkungen von Art. 12 Abs. 2 UMV, sondern ist in ihrer Entscheidung frei, wem sie welche Nutzung ihrer Marke gestattet bzw. was sie duldet.
b. Darüber hinaus entspricht die von der Beklagten konkret gewählte Titelgestaltung im Verhältnis zu dem Inhalt des Buches auch nicht „den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel“ i.S.v. Art. 12 Abs. 2 UMV.
aa. Zu den näheren Umständen dieser Schutzschranke hat der BGH in der Entscheidung „AMARULA/Marulablu“ in Bezug auf Art. 12 GMV u.a. ausgeführt (BGH GRUR 2013, 631 ff Rn. 27 - AMARULA/Marulablu):
„(1) Im Rahmen des Art. 12 Buchst. b GMV geht es - ebenso wie bei § 23 Nr. 2 MarkenG - der Sache nach darum, ob der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwiderhandelt (EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 33 - Céline; BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX). Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (EuGH, Slg. 2004, I-10989 Rn. 82, 84 = GRUR 2005, 153 - Anheuser Busch; BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX; BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Dazu gehören insbesondere kennzeichenrechtlich relevante Gesichtspunkte wie die Frage, ob die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht, ob die Benutzung den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung beeinträchtigt, ob durch die Benutzung die Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird oder ob der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt (EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gilette). Auf diese Umstände ist das Merkmal der anständigen Gepflogenheiten jedoch nicht beschränkt. Zwar werden durch dieses Merkmal nicht Rechtsverstöße jeglicher Art erfasst, so dass eine Urheberrechtsverletzung im Zusammenhang mit einer Zeichenbenutzung der Anwendung der Schutzschranke nicht entgegensteht (vgl. BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Zu berücksichtigen sind jedoch jedenfalls solche wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die berechtigten Interessen des Markeninhabers haben können.“
bb. Zwar hat die Beklagte durch den Hinweis „unabhängig recherchiert, nicht vom Hersteller beeinflusst“ in gewissem Umfang - wenngleich keineswegs zweifelsfrei - angedeutet, dass zwischen ihr und der Klägerin keine Handelsbeziehungen bestehen. Auch dieser Hinweis lässt die Möglichkeit offen, dass es sich um ein von dem Hersteller lizenziertes, aber gleichwohl unabhängiges Produkt handelt. Hingegen stellt sich jedenfalls die Nennung der Marke „ALMASED“ in der geschehenen prominenten Weise blickfangmäßig im Titel für die konkrete Art der Aufmachung des Verletzungsgegenstands als eine Verwendung der bekannten Marke entgegen den anständigen Gepflogenheiten im Handel i.S.v. Art. 12 GMV/Art. 12 Abs. 2 UMV dar. Denn jedenfalls vor dem Hintergrund des bescheidenen Umfangs einer Auseinandersetzung mit dem Produkt „ALMASED“ in dem Verlagswerk wäre die Beklagte schon zur Vermeidung irrtumsbedingter Fehlvorstellungen der angesprochenen Verbraucher gehalten gewesen, einen Titel zu wählen, der die Marke des lediglich am Rande behandelten Produkts wesentlich weniger stark in den Vordergrund stellt. Hierfür hätte es vielfältige - der Beklagten auch zumutbare - schonendere Möglichkeiten einer Darstellung selbst unter Hinweis auf die Marke gegeben, wie etwa „Abnehmen mit Eiweißdrinks wie z.B. Almased“. Die Beklagte wäre unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten auch vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 GG gehalten gewesen, hiervon Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass die Beklagte die Marke nicht in der für die Klägerin typischen Schreibweise verwendet hat, ändert hieran nichts.
cc. Bei dieser Sachlage verhilft der Beklagten auch die EuGH-Rechtsprechung in der Sache „BMW“ nicht zum Erfolg.
aaa. Zwar hatte der EuGH (EuGH GRUR Int. 1999, 438 – BMW) dort u.a. ausgeführt:
„60 Diese Benutzung ist auch erforderlich, um den Zweck der Dienstleistung zu bezeichnen. Wie der Generalanwalt in Nummer 54 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist nicht zu sehen, wie ein unabhängiger Unternehmer, der tatsächlich auf die Instandsetzung und Wartung von BMW-Fahrzeugen spezialisiert ist, dies seinen Kunden in der Praxis mitteilen soll, ohne die BMW-Marken zu benutzen.“
Diese Ausführungen betreffen indes ausschließlich das „Ob“, nicht aber das „Wie“ der Markennennung. Im dortigen Fall war dem Beklagten vorgeworfen worden,
„daß er in Anzeigen auf die "Instandsetzung und Wartung von BMW-Fahrzeugen" hinweise und sich als "Fachmann für BMW" oder "spezialisiert auf BMW" bezeichne.“
bbb. Ein derartiger Hinweis auf ihr abweichendes Ernährungskonzept im Zusammenhang mit bzw. im Anwendungsbereich des Produkts „ALMASED“ muss zwar auch der Beklagten möglich sein. Dies ist von dem 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts bereits in der von den Parteien zitierten Entscheidung „FC Schalke 04“ (OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 48, 50 – FC Schalke 04) ausdrücklich festgestellt worden.
ccc. Im vorliegenden Fall geht es indes - ebenso wie seinerzeit dort - um ein rechtlich nicht mehr gedecktes Übermaß der Verwendung einer bekannten Marke. Das Wort „ALMASED“ in Großbuchstaben „sticht“ geradezu ins Auge. Der Titelzusatz „Abnehmen mit…“ ist nicht nur rein beschreibend, sondern charakterisiert als dessen grundlegende Zweckbestimmung zusätzlich gerade das Produkt „ALMASED“ (anders als z.B. bei Titeln wie „ALMASED-Smoothies“, die konkrete Anwendungsbeispiele benennen). Vor diesem Hintergrund wäre es der Beklagten nicht nur möglich, sondern ohne weiteres auch zumutbar gewesen, im herausgestellten Haupttitel auf einen beschreibenden Begriff wie „Eiweißdrink“ zur Kennzeichnung des Anwendungsbereichs ihres Pressewerks zurückzugreifen. Die gebotene Schonung der Interessen des Markeninhabers (bzw. der Klägerin als Lizenznehmerin) gebietet es einem Dritten, von der blickfangmäßigen Verwendung der Marke nur in den Fällen Gebrauch zu machen, in denen dies sachlich auch erforderlich ist.
dd. Soweit sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 06.04.2016 eingehend auch mit der inhaltlichen Richtigkeit der Rezepte sowie der erläuternden Angaben in dem Buch der Beklagten auseinandersetzt, betrifft diese Frage zwar nicht unmittelbar den gestellten Unterlassungsantrag, der sich allein auf die titelmäßige Verwendung bezieht und den konkreten Inhalt des Buches nicht zum Gegenstand hat, sondern allenfalls den Umfang einer Bezugnahme auf „ALMASED“. Die inhaltliche Richtigkeit der Angaben ist aber gleichwohl rechtlich von Bedeutung. Denn es kann - unabhängig von der konkreten Art der Verwendung der Marke im Titel - ebenfalls nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel gemäß Art. 12 Abs. 2 UMV entsprechen, unter der blickfangmäßigen Herausstellung der bekannten Marke eines Dritten über den dadurch geschützten Anwendungsbereich des Produkts unrichtige Angaben zu machen. Hierdurch werden die Interessen des Markeninhabers ebenfalls nachhaltig beeinträchtigt. Die Beklagte hat die substantiierten Angaben der Klägerin auf S. 7 bis 9 ihres Schriftsatzes vom 06.04.2016 zu einer ganzen Reihe von Falschangaben - z.B. zu unrichtigen Dosierungsangaben der Beklagten in Bezug auf das Produkt „ALMASED“ - lediglich schlicht bestritten und zurückgewiesen, ohne hierzu im Einzelnen konkret Stellung zu nehmen. Ein derartiges Bestreiten ist prozessual ungenügend, da sich die Beklagte mit ihrem Buch „Abnehmen mit ALMASED“ gerade berühmt, ein auf dieses Produkt zugeschnittenes Ernährungskonzept darzustellen. Vor diesem Hintergrund muss sie aus eigener Sachkunde (ihrer Autorin) zu einer gleichermaßen substantiierten Entgegnung in der Lage sein. Der Umstand, dass die Beklagte sich hierzu vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz i.S.v. § 138 Abs. 2 ZPO nicht ausreichend erklärt hat, führt dazu, dass die Angaben der Klägerin insoweit als unstreitig zu Grunde zu legen sind. Inhaltliche Mängel eines Werks dieser Art unter prominenter Verwendung der bekannten Marke „ALMASED“ beeinträchtigen die Interessen der Klägerin nachhaltig. Denn im Falle einer erfolglosen Diät unter Verwendung der Anwendungshinweise/der Rezepte aus dem Buch der Beklagten fallen die negativen Auswirkungen - gerade wegen des konkreten Titels „Abnehmen mit ALMASED“ - im Zweifel ebenfalls auf die Klägerin zurück, so dass auch deshalb die konkrete Zeichenverwendung nicht im Einklang mit den anständigen Gepflogenheiten im Handel i.S.v. Art. 12 Abs. 2 UMV steht.
ee. Die Frage, ob durch die angegriffene Zeichenverwendung daneben sowohl die Unterscheidungskraft als auch die Wertschätzung des Zeichens „ALMASED“ auch in unlauterer Weise beeinträchtigt wird, bedarf vor diesem Hintergrund keiner abschließenden Betrachtung. Sie wird vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen jedoch ebenfalls zu bejahen sein.
. Die Beklagte kann sich zur Abwendung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs auch nicht erfolgreich auf die Presse- bzw. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) bzw. die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) berufen.
a. Selbstverständlich muss es der Beklagten - wie bereits ausgeführt - möglich sein, in angemessener Weise auf ihr Werk, dessen Zweckrichtung und den Umstand hinzuweisen, dass es unabhängig und nicht vom Hersteller beeinflusst worden ist. Setzt sich das Werk inhaltlich indes praktisch nicht mit dem markenmäßig auf dem Frontcover hervorgehobenen Produkt auseinander, so verdient jedenfalls diese Art der Darstellung auch keinen grundrechtlichen Schutz, mag dieser auch bei einer anderen Darstellung gegeben sein. Denn die Beklagte darf auch unter einem grundrechtlichen Schutz keinen „Etikettenschwindel“ betreiben bzw. eine „Mogelpackung“ anbieten. In der Entscheidung „FC Schalke 04“ (OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 48, 50. – FC Schalke 04) hatte der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts u.a. ausgeführt:
„Schon deshalb hatten die Ag. trotz ihrer grundsätzlichen Befugnis zur Verwendung von Vereinsnamen und -symbol in dem notwendigen Umfang im konkreten Fall eine Gestaltungsform zu wählen, die zwar den gewünschten Aufmerksamkeitseffekt erzielte, aber zugleich die geschützten Kennzeichnungsrechte des Ast. nicht unnötig beeinträchtigt. Insbesondere mussten die Ag. mit ihrer Darstellung jegliche Herkunftsverwechslung, insbesondere den Eindruck vermeiden, dass ihr Druckwerk unmittelbar (als Herausgeber bzw. Auftraggeber) oder mittelbar (durch Einräumung einer Lizenz) von dem Ast. herrührt.
d) Diesen Anforderungen sind sie nicht gerecht geworden. Die Umschlaggestaltung weist eine unangemessene und in dieser Form nicht notwendige Häufung von blickfangmäßig herausgestellten Kennzeichnungselementen auf, die zudem prominent in den weithin bekannten Vereinsfarben (Königsblau und Weiß) präsentiert werden. Hiermit haben die Ag. das von dem Ast. hinzunehmende Maß einer sachlich gerechtfertigten Bezugnahme durch Beschreibung deutlich überschritten.“
Entsprechendes gilt hier bei einer blickfangmäßigen Herausstellung der bekannten Marke ohne ausreichenden Bezug auf diese im Inhalt des Buches.
b. Ebenso selbstverständlich muss es der Beklagten auch möglich sein, sich in dem Verletzungsgegenstand mit dem Produkt und dem Diätkonzept „ALMASED“ inhaltlich-kritisch auseinanderzusetzen. Ein derartiges Verhalten steht im vorliegenden Rechtsstreit aber noch nicht einmal im Ansatz im Streit. Anders als bei den von der Beklagten in dem einstweiligen Verfügungsfahren mit der Anlage AG 7 belegten Büchern „Sneaker-Story: Der Zweikampf von adidas und Nike“, „Die Coca-Cola Story. Die wahre Geschichte“ und „Google vs. Apple: Der erbitterte Kampf ums mobile Netz und die Revolution der Medienwelt“ geht es vorliegend gerade nicht um allgemeine „Aufklärungsbücher“ über Machenschaften und Konkurrenz mit stark meinungsbildender Ausrichtung - sondern um ein schlichtes Rezeptbuch. Deshalb kann die Beklagte aus einer in den genannten Fällen zulässigen Benennung der bekannten Marke im Buchtitel nichts zu ihren Gunsten herleiten.
. Da die Klägerin bereits auf markenrechtlicher Grundlage von der Beklagten die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, bedarf der nur hilfsweise geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Anspruch gem. § 5 Abs. 1 UWG - und in diesem Rahmen die Frage einer Spezialität der Unionsmarkenverordnung gegenüber wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen und deren Reichweite - keiner weiteren Erörterung.
. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergibt sich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 101 Abs. 2 UMV i.V.m. §§ 19 MarkenG, 242 BGB. Die Klägerin benötigt die begehrten Auskünfte zur Berechnung und Durchsetzung ihres zugleich verfolgten Schadensersatzanspruchs.
. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beruht auf § 256 ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 101 Abs. 2 UMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Das Interesse an der Schadensersatzfeststellung ergibt sich aus der Markenrechtsverletzung. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts liegt bei der Ausnutzung der Wertschätzung und Unterscheidungskraft einer Marke aus der Natur der Sache vor, ohne dass insoweit weitere Ausführungen veranlasst sind. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt haben könnte, bestehen nicht. Die Beklagte hat sich nicht nur sehenden Auges, sondern gezielt in die „Sogwirkung“ der bekannten Marke begeben. Wenn sie hierbei die Grenzen des Zulässigen nicht zutreffend bestimmt hat, schließt dies jedenfalls den Vorwurf einer Fahrlässigkeit nicht aus.
. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich nach den Grundsätzen einer Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB.
a. Das Landgericht hat den ursprünglichen Zahlungsantrag der Klägerin in Höhe von € 5.429,80 in Ansehung der vorgerichtlichen Abmahnkosten in der angefochtenen Entscheidung auf einen Betrag von insgesamt € 4.121,35 reduziert und insoweit die weitergehende Klage abgewiesen. Diese Teil-Klageabweisung hat die Klägerin akzeptiert, sie wendet sich hiergegen nicht mit einem eigenen Rechtsmittel, so dass ihre weitergehende Gebührenforderung nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Im Übrigen sind die vorgerichtlichen Abmahnkosten begründet. Substantiierte Einwände hat die Beklagte - mit Ausnahme ihrer Einwendungen gegen eine Markenrechtsverletzung als solche - hiergegen weder in erster noch in zweiter Instanz erhoben, so dass weitere Ausführungen des Senats nicht veranlasst sind.
b. Die Beklagte hat auf ein wirksames Abschlussschreiben der Klägerin die erforderliche Abschlusserklärung nicht abgegeben. Sie ist deshalb auch insoweit zur Erstattung der der Klägerin für das Abschlussschreiben entstandenen Rechtsanwaltskosten in dem in der Berufungsinstanz streitgegenständlichen Umfang verpflichtet.
aa. Die mit dem Abschlussschreiben verbundene Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung dient zum einen dem Interesse des Gläubigers, Klarheit darüber zu gewinnen, ob nach vorangegangenem einstweiligem Verfügungsverfahren die Erhebung einer Hauptsacheklage erforderlich ist. Das Abschlussverfahren dient gleichermaßen dem Interesse des Schuldners, das Kostenrisiko eines Hauptsacheverfahrens zu vermeiden, wenn er die gerichtliche Klärung im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens für ausreichend erachtet.
bb. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 09.07.2015 (408 HKO 95/15) ist der Beklagten am 15.07.2015 zugestellt worden. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.08.2015 - der Beklagten zugegangen an diesem Tag - hat die Klägerin der Beklagten ein Abschlussschreiben übermittelt und ihr zugleich eine Frist zur Abgabe einer Abschlusserklärung bis zum 24.08.2015 gesetzt (Anlage K 14). Mit Schriftsatz vom 06.08.2015 hat die Beklagte sodann Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung eingelegt. Sie hat die geforderte Abschlusserklärung nicht abgegeben.
cc. Es kann bereits fraglich sein, ob sich die Beklagte überhaupt erfolgreich darauf berufen kann, die ihr von der Klägerin gesetzte Frist für die Abgabe der Abschlusserklärung sei unangemessen kurz gewesen. Denn die Beklagte war - ohne dass die Klägerin dies jedoch vor Absendung der Abschlusserklärung erkennen konnte - offenbar zu keinem Zeitpunkt zur Abgabe einer Abschlusserklärung bereit.
dd. Selbst wenn man eine wirksame Fristsetzung für erforderlich hält, hätte die Klägerin diese im vorliegenden Fall eingehalten. Denn sie hat die Beklagte am Tag des Ablaufs einer Zeitspanne von 3 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung ihr Abschlussschreiben übermittelt und der Beklagten eine Erklärungsfrist von (weiteren) ca. 2 ½ Wochen gesetzt. Diese Fristsetzungen sind sowohl auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung als auch unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten des vorliegenden Rechtsstreits angemessen gewesen, so dass das Erstattungsverlangen der Klägerin in Bezug auf die Rechtsanwaltskosten für ihr Abschlussschreiben in dem noch streitgegenständlichen Umgang begründet ist.
aaa. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „Kosten des Abschlussschreibens II“ ausgesprochen, dass im Falle einer Urteilsverfügung eine angemessene Wartefrist von 2 Wochen ausreichend ist (BGH GRUR 2015, 822 Rn. 21 – Kosten des Abschlussschreibens II). Für den Fall einer - im vorliegenden Rechtsstreit streitgegenständlichen - Beschlussverfügung hat der Bundesgerichtshof weiter ausgeführt (a.a.O., Rn. 22/23):
„Keiner Entscheidung bedarf im Streitfall die Frage, ob die Kosten für ein Abschlussschrieben, das nach einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung abgesandt worden ist, grundsätzlich nur zu erstatten sind, wenn der Gläubiger eine längere Wartefrist als zwei Wochen eingehalten hat. Dafür könnte sprechen, dass dem Schuldner in diesem Fall regelmäßig keine begründete gerichtliche Entscheidung als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung steht und dass der Widerspruch nach §§ 935, 924 I ZPO unbefristet zulässig ist. Auch nach einer Beschlussverfügung wird die angemessene und erforderliche Wartefrist jedoch im Regelfall drei Wochen nicht überschreiten (vgl. BGH, GRUR-RR 2008, 368 Rn. 12 = NJW 2008, 1744 = WRP 2008, 805).“
bbb. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin deutlich länger als 2 Wochen, aber um 1 Tag weniger als 3 Wochen - nämlich insgesamt 20 Tage - mit der Übersendung der Abschlusserklärung an die Beklagte gewartet. Ein derartiger Zeitraum ist nach Sachlage angemessen und ausreichend gewesen.
(1) Der Bundesgerichtshof hat bei Beschlussverfügungen eine beachtete Frist von 3 Wochen jedenfalls im Regelfall für angemessen gehalten. Relevante Abweichungen von einem Regelfall sind vorliegend weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei gleichermaßen um eine nicht zu unterschreitende Mindestfrist handelt - dass mithin stets eine Wartefrist von 3 Wochen besteht - vermag der Senat der Entscheidung nicht zu entnehmen (a.A: Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 656). Damit bleiben im konkreten Einzelfall auch angemessen kürzere Fristen möglich, die allerdings ihrerseits 2 Wochen nicht unterschreiten dürfen.
(2) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin eine 3-Wochenfrist letztlich nahezu eingehalten. Das Abschlussschreiben ist der Beklagten am Spätnachmittag des Tages des Fristablaufs i.S.v. §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB übermittelt worden. Das Maß der Unterschreitung einer 3-Wochenfrist ist damit schon objektiv so gering, dass dieses der Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten für das Abschlussschreiben bei einer Gesamtbetrachtung nicht entscheidend entgegenstehen kann.
(3) Zwar ging es auch im vorliegenden Fall um eine nicht begründete Beschlussverfügung. Indes lag der rechtlich relevante Vorwurf durch die Einblendung des Buchcovers mit der bekannten Marke der Klägerin für jedermann leicht erkennbar und unmittelbar auf der Hand. Zudem hatte das Landgericht durch das Hinzufügen des Satzteils „und einem Buchinhalt, wie zu den folgenden ISBN-Nummern erschienen, bei dem nur wenige Seiten unmittelbare Bezüge zu dem Produkt „ALMASED“ aufweisen“ die erforderliche Begründung für den Erlass dem Beschlusstenor letztlich unmittelbar mitgegeben. Hinzu kommt, dass die Klägerin der Beklagten in der vorgerichtlichen Abmahnung vom 26.06.2015 bereits ausführlich den Anlass der Abmahnung sowie ihren Rechtsstandpunkt dargelegt (Anlage K 11) und die Beklagte hierzu ihrerseits mit Schreiben vom 02.07.2015 ausführlich Stellung genommen hatte (Anlage K 12). Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte im vorliegenden Fall nicht im Ungewissen sein, welches Verhalten von ihr verlangt wurde. Deshalb musste die Klägerin hier eine jedenfalls angemessene Frist von 3 Wochen nicht zwingend bis auf den letzten Tag ausschöpfen.
(4) Ohnehin wäre durch eine unangemessen kurze Fristsetzung eine angemessen lange - nämlich um einen Tag verlängerte - Frist in Lauf gesetzt worden (vgl. BGH GRUR 2015, 822 Rn. 25 – Kosten des Abschlussschreiben II; Harte/Henning/Retzer, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 656).
ccc. Der Umstand, dass die Beklagte am 06.08.2015 - dem Tag des Ablaufs einer 3-Wochenfrist - Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 09.07.2015 eingelegt hat, vermag hieran nichts zu ändern. Insbesondere belegt dieser Umstand nicht, dass die von der Klägerin gewählte Frist unangemessen kurz gewesen ist. Denn selbst wenn die Klägerin den Ablauf des 05.08.2015 abgewartet und damit eine 3-Wochenfrist eingehalten hätte, wäre ein am 06.08.2015 übermitteltes Abschlussschreiben nicht geeignet gewesen, die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu vermeiden. Denn die Klägerin hätte auch zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis von dem durch die Beklagten eingelegten Widerspruch haben können.
ee. Die der Beklagten einzuräumende Erklärungsfrist von 2 Wochen nach Zugang des Abschlussschreibens hat die Klägerin nicht nur eingehalten, sondern mit einer Stellungnahmefrist bis zum 24.08.2015 sogar überschritten. Damit hatte die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung ausreichend, nämlich insgesamt ca. 5 ½ Wochen Gelegenheit, sich darüber klar zu werden, ob sie die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkennen wollte oder nicht.
c. Die Höhe der von der Klägerin begehrten Rechtsanwaltskosten wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht substantiiert angegriffen. Weitere Ausführungen des Senats hierzu sind dementsprechend nicht veranlasst.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Klägerin ihren Unterlassungsantrag - und die darauf rückbezogenen Folgeansprüche - in der Senatssitzung beschränkt hat, bewertet der Senat den Unterliegensanteil mit 20%. Die Klägerin ist zunächst ohne territoriale Beschränkung aus einer Unionsmarke vorgegangen. Zwar liegt bei einem deutschsprachigen Buch eine Beschränkung auf die Territorien Deutschland und Österreich aus der Natur der Sache nahe; sie ist jedoch - gerade in Zeiten des Internetversandhandels - nicht zwingend. Vor diesem Hintergrund muss sich die Antragsbeschränkung - auch im Hinblick auf die allerdings eher geringfügige Beschränkung von „verlegen“ auf „versehen“ - maßvoll auch kostenmäßig auswirken.
. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Quelle:
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 5. Zivilsenat, Urteil vom 24.05.2017, 5 U 174/16
vorgehend LG Hamburg, 27. Juli 2016, Az: 408 HKO 151/15,

Links:
Die Unionsmarken von Almased