Leitsatz:

Im Hinblick auf die vom Markenschutz erfassten Dienstleistungen "Vorbereitung, Organisation und Durchführung von Vergnügungs- und Volksfesten in Verbindung mit folkloristischen, akrobatischen und musikalischen Darbietungen" handelt es sich bei "Berliner Gauklerfest" um die rein beschreibende Angabe zu einem Fest, an dem Gaukler teilnehmen und das in Berlin stattfindet.

KG, Urteil vom 15.02.2013 - 5 U 109/12 - Berliner Gauklerfest
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2

Urteil

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

...

Antragsgegner und Berufungskläger,

- Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte ..., H -

gegen

...

Antragstellerin und Berufungsbeklagte,

- Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt ..., H -

hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 15.02.2013 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Schmelz und die Richter am Kammergericht Dr. Pahl und Dr. Hess

für Recht erkannt:

1. Auf die Berufung der Antragsgegner wird das Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 3. Juli 2012 - 15 O 260/12 - teilweise geändert:

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegner werden des Rechtsmittels der Berufung gegen das vorbezeichnete Urteil insoweit für verlustig erklärt, als sie die Berufung zurückgenommen haben (betreffend die Zurückweisung ihrer Gegenverfügungsanträge).

3. Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

A. Von der Wiedergabe eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2 i. V. mit § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B. Die Berufung der Antragsgegner ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig. Sie ist - soweit aufrecht erhalten - auch in der Sache begründet.

Zu Unrecht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung (nachfolgend: „LGU“ nebst Seitenzahl) dem auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG gestützten Untersagungsbegehren hinsichtlich einer Benutzung der Wortzeichen „Berliner Gauklerfest“ und „Berliner Pilsener Sommerfest/Gauklerfest 2012“ mit der Begründung stattgegeben, es bestünde insoweit jeweils Verwechslungsgefahr mit der (farbig) eingetragenen Wort-/Bildmarke

Eine Verwechslungsgefahr ist hier zu verneinen, und zwar sowohl hinsichtlich „Berliner Gauklerfest“ (dazu nachfolgend B I-IV) als auch (und dann erst recht) hinsichtlich „Berliner Pilsener Sommerfest/Gauklerfest 2012“ (dazu unten B V).

I.
Zwar stellt das Landgericht die rechtlichen Grundsätze zur Beurteilung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zutreffend dar (LGU 14, letzter Abs.), weshalb der Senat darauf zur Vermeidung von Wiederholungen verweist.

II.
Nicht zugestimmt werden kann aber der Annahme des Landgerichts, bei dem hier allein übereinstimmenden Element zwischen der (komplexen) Marke und dem angegriffenen Zeichen, nämlich der Wortfolge „Berliner Gauklerfest“ handle es sich um einen zwar kennzeichnungsschwachen, aber nicht gänzlich schutzunfähigen Markenbestandteil (LGU 15 Abs. 2, LGU 16 Abs. 1, LGU 18 Abs. 2). Nach der Beurteilung des Senats ist diese Wortfolge einer (originären) Kennzeichnungskraft nicht zugänglich, und zwar auch nicht in einem noch so geringen Ausmaß (anders als das in der vom Landgericht angeführten Entscheidung Senat NJOZ 2004, 2763 - Miss Intercontinental - [soeben noch] der Fall gewesen ist). Denn mit Blick auf die hier vom Markenschutz erfassten Dienstleistungen ...

Vorbereitung, Organisation und Durchführung von Vergnügungs- und Volksfesten in Verbindung mit folkloristischen, akrobatischen und musikalischen Darbietungen

... handelt es sich bei „Berliner Gauklerfest“ um die rein beschreibende Angabe zu einem Fest, an dem Gaukler teilnehmen und das in Berlin stattfindet.

1. Das Landgericht leitet seine gegenteilige Ansicht unter anderem aus einer Analyse und Beurteilung des Begriffs „Gaukler“ her (LGU 15 Abs. 2). Zu Recht und mit zutreffendem Verweis auf http://www.d...de/r... definiert es „Gaukler“ als Begriff für jemanden „der akrobatische o.ä. Kunststücke auf dem Jahrmarkt vorführt“. Insoweit „quellenwidrig“ ist allerdings die sich daran anschließende Feststellung des Landgerichts, der Begriff sei veraltet (und deshalb nicht rein beschreibend). Denn laut „Duden“ (a. a. O.) ist der Begriff nicht veraltet, sondern lediglich „veraltend“, also durchaus (noch) sprachgebräuchlich, was auch der Einschätzung der Mitglieder des erkennenden Senats entspricht. Im Übrigen bedingen folkloristische Darbietungen tradierte Kostümierungen, was dann wiederum auch gerade zur tradierten Bezeichnung von so kostümierten Personen (hier: „Gauklern“) im weiterhin allgemeinen (kontextgebundenen) Sprachgebrauch führt (vergleichbar etwa einem „Narrenfest“, „Ritterspielen“ o.ä.).

2. Das Element „Berliner“ beschreibt hier - entgegen LGU 16 Abs. 1 - ebenfalls nur etwas, nämlich den Ort des Festes, und gibt - von Hause aus - nur einen Hinweis auf die geografische, nicht aber auf die betriebliche Herkunft der in Rede stehenden Dienstleistungen. Das kann bei anderen Produkten (vgl. hierzu z. B. die vom Landgericht angeführte Entscheidung BGH GRUR 2009, 772 - Augsburger Puppenkiste) durchaus anders sein, bei der hier in Rede stehenden „Vorbereitung, Organisation und Durchführung von Vergnügungs- und Volksfesten“ ist das aber nach Auffassung des Senats nicht so.

Auch die Hinweise der Berufungserwiderung beispielsweise auf das Münchener Oktoberfest, das erst durch die Ortsangabe zum bekanntesten bayrischen Volksfest werde, verteidigen die angegriffene Entscheidung ohne Erfolg. Denn auch in diesem Beispiel belegt das „Münchener“ für sich genommen keine betriebliche, sondern nur eine geografische Herkunft. Ohnedies dürfte diese Veranstaltung in einem Ausmaß bekannt sein, dass schon bei der Bezeichnung „Oktoberfest“ (also ohne Zusatz „Münchener“) das Publikum bei einem Fehlen entgegen stehender Anhaltspunkte weit gehend davon ausgehen wird, dass die Veranstaltung in München gemeint sein soll. Dessen ungeachtet dient ein Zusatz „Münchener“ auch hier der ortsbezogenen Unterscheidung des dort stattfindenden „Oktoberfestes“ von demjenigen - um beim Berufungserwiderungsvorbringen zu bleiben - beispielsweise in Ankum, wo im Jahr 2012 ein „6. Ankumer Oktoberfest“ stattfand (Seite 16 der Berufungserwiderungsschrift = Bd. II Bl. 59 d. A.). Das ist dann ein Unterscheidungsmerkmal zum geografischen Veranstaltungsort, nicht aber ein Unterscheidungsmerkmal zur betrieblichen Herkunft von Dienstleistungen. Denn für sich genommen ist den beiden verschiedenen Ortsbezeichnungen („Münchener“ und „Ankumer“) kein dahin gehender Hinweis zu entnehmen, dass das Fest in München etwa stets von einem bestimmten Dienstleister A und das Fest in Ankum dagegen stets von einem anderen Dienstleister B zu verantworten wäre. Jedenfalls ist eine derartige Differenzierung mit der jeweiligen Angabe ersichtlich nicht bezweckt und nicht zwingend. Ersichtlicher Zweck der Angabe ist allein, dem Publikum einen dahingehenden Hinweis zu geben, dass das eine - um im Beispiel zu bleiben - Oktoberfest in München stattfindet (und sehr bekannt ist und der Ortbezeichnung im Grunde sogar entbehrt) und das andere Oktoberfest eben nicht in München, sondern in Ankum.

Entsprechendes gilt (was die Funktion des Attributs anbelangt) für das vom Landgericht (a. a. O.) angeführte „Berliner Oktoberfest“, wohingegen die dort im Weiteren angeführte Bezeichnung „Deutsch-Französisches Volksfest“ zum einen mit der hier in Rede stehenden Konstellation mangels Ortsangabe von vornherein nicht vergleichbar ist und zum anderen ebenfalls - was hier aber nicht abschließend beurteilt werden muss - nur den Inhalt und „Charakter“ eines solchen Festes im beschreibenden Sinne erläutern dürfte.

III.
Wird aber - wie hier - in einem Zeichen aus einer vorbestehenden Wort-Bild-Marke allein der für sich genommen (originär) schutzunfähige Wortbestandteil, sei es auch unverändert, übernommen, kann das aus Rechtsgründen nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führen, weil und soweit nämlich dem Wortbestandteil für sich genommen wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs.2 Nr. 1 und 2 MarkenG jeglicher Markenschutz zu versagen wäre (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT, m. w. N.; weitere Entscheidungen zu vergleichbaren Fallkonstellationen BGH GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus; BGH GRUR 2004, 775 - EURO 2000; BGH GRUR 2009, 672, Rn. 36 - OSTSEE-POST; vgl. ferner auch BGH GRUR 2012, 1040, Rn. 39 - pjur/pure).

IV.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Annahme des Landgerichts (LGU 16 Abs. 3 MarkenG), dass die Marke in der Vergangenheit durch ihre Verwendung für eine seit vielen Jahren unter der Bezeichnung „Berliner Gauklerfest“ ausgerichtete Veranstaltung eine Stärkung ihrer Kenzeichnungskraft erfahren habe. Mit dem Landgericht (a. a. O.) mag man hier zugunsten der Antragstellerin unterstellen, dass zumindest der Verkehr in Berlin mit dieser Bezeichnung das in den letzten 10 Jahren im Bereich der Berliner Staatsoper ausgerichtete Volksfest in Verbindung bringt. Zum einen wäre insoweit mit Blick auf vorstehende Ausführungen (B III) gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG eine Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen (im Schutzgebiet, also nicht nur Berlin) erforderlich (vgl. BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT), und zwar auch im Hinblick auf die immer wiederkehrende Durchführung durch ein- und denselben Veranstalter. Das alles ist aber so weder vorgetragen noch ersichtlich oder gar überwiegend wahrscheinlich. Und zum anderen folgt aus einer in gewissem Umfang bestehenden Bekanntheit des „Berliner Gauklerfest“ nur eine Bekanntheit dieser Veranstaltungsbezeichnung, nicht aber die Bekanntheit einer solchen Marke und erst recht nicht eine Bekanntheit der hier konkret in Rede stehenden Kombinationsmarke, bestehend aus besagter Wortfolge und dem Bildbestandteil („Zirkusclownsgesicht“). Im Übrigen mündet die Argumentation zur isolierten Stärkung des Markenwortbestandteils (vgl. dagegen auch BGH GRUR 2009, 672, Rn. 36 - OSTSEE-POST) letztlich in die Annahme, dass die Wortfolge „Berliner Gauklerfest“ für sich genommen verkehrsbekannt wäre. Das aber wäre der Sache nach ohnehin die Geltendmachung einer anderen Marke, nämlich einer uneingetragenen Wortmarke kraft Verkehrsgeltung, § 4 Nr. 2 MarkenG. Ein solches Schutzrecht ist hier aber (wie im Übrigen auch weitere denkbare Kennzeichenrechte) nicht in das Verfahren eingebracht worden und mithin nicht Streitgegenstand (vgl. BGH GRUR 2012, 1145, Rn. 17 f. - Pelikan).

V.
Ist nach allem Vorstehenden eine Verwechslungsgefahr i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen der farbig eingetragenen Wort-Bildmarke

und der Wortfolge „Berliner Gauklerfest“ zu verneinen, so muss Gleiches umso mehr für die weitere Bezeichnung „Berliner Pilsener Sommerfest/Gauklerfest 2012“ gelten. Denn die zuletzt genannte Bezeichnung wahrt infolge der noch hinzutretenden Elemente „Pilsener“, „Sommerfest“ und „2012“ zu der Wort-Bild-Marke einen noch größeren Abstand als das zuerst genannte Zeichen (wo allein die grafischen Elemente „eliminiert“ worden sind).

C.
Die Entscheidung zum Rechtsmittelverlust infolge der Berufungsteilrücknahme beruht auf § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO, die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 1 ZPO.