Urteil zur Störerhaftung einer Bewertungsplattform

Yelp Urteil zur StörerhaftungIn einem Urteil zur Störerhaftung wurde  das Bewertungsportal Yelp zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt. Das Oberlandesgericht München entschied zugunsten der ehemaligen Weltmeisterin im Bodybuilding, Renate Holland. Die Klage auf Unterlassung wurde eingereicht, weil nicht alle Bewertungen angezeigt wurden. Die Auswahl der Bewertungen erfolgte nach verschiedenen Kriterien durch eine Empfehlungssoftware. Durch das weglassen einiger Bewertungen wurden die drei Fittness-Studios insgesamt schlechter bewertet. Neben dem Schadenersatz, muss Yelp auch die Prozesskosten übernehmen. Außerdem müssen in Deutschland alle Bewertungen in die Gesamtwertung einfließen.

Urteil zur Störerhaftung einer Bewertungsplattform

Normenketten:
TMG § 3 Abs. 2 S. 1, § 7 Abs. 1
Irish Defamation Act 2009
EGBGB Art. 40 Abs. 1 S. 2
GG Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3
EMRK Art. 8 Abs. 1, Art. 10
BGB § 1004 Abs. 1 S. 2
Leitsätze:
1. Der Betreiber einer Bewertungsplattform haftet für die Darstellung der Gesamtbewertung eines Unternehmens gemäß § 7 Abs. 1 TMG als unmittelbarer Störer, wenn er nicht den nach mathematischen Gesetzmäßigkeiten aus allen Einzelbewertungen errechneten Durchschnitt veröffentlicht, sondern unter den abgegebenen Bewertungen diejenigen auswählt, die er für vertrauenswürdig und nützlich hält, und den Durchschnitt nur aus diesen errechnet. (Rn. 40)
2. Jedenfalls dann, wenn sich die Auswahl nicht auf die Aussonderung offensichtlich gefälschter Bewertungen beschränkt, führt sie zu einer verzerrten Gesamtbewertung, die zum Wesen eines Bewertungsportals im Widerspruch steht, weil sie nicht das Gesamtbild der abgegebenen Bewertungen widerspiegelt und deshalb nicht repräsentativ ist. (Rn. 53)
3. Eine Bewertung im Internet kann auch nach irischem Recht untersagt werden, wenn es sich um eine rufschädigende Äußerung im Sinne des Defamation Act 2009 handelt und der Bewertende sich nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. (Rn. 77)
Schlagworte:
Schadensersatz, Bewertungsplattform, Widerspruch, Durchschnitt, Abmahnung, Internetauftritt, Mittelsperson, Algorithmus, Gesamtbewertung, Kernidee
Vorinstanz:
LG München I, Endurteil vom 12.02.2016 – 25 O 24645/14
Fundstelle:
BeckRS 2018, 29201

Tenor
Das Urteil des Landgerichts München I vom 12.2.2016 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31.3.2016 wird abgeändert und neu gefasst wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken jeweils am Direktor der Beklagten, zu u n t e r l a s s e n, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf der Internetseite www de für das Fitnessstudio der Klägerin eine Gesamtbewertung und/oder eine Gesamtzahl der Bewertungen auszuweisen, in die Beiträge (Bewertungen) die von Nutzern der vorgenannten Internetseite abgegeben wurden und die von der Beklagten momentan nicht empfohlen werden, nicht einbezogen werden, wenn dies geschieht wie in Anlage I zum Urteilstenor.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1. bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 765,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 382,70 € seit 15.8.2015 und aus weiteren 382,70 € seit 7.10.2015 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
18 U 1281/16 Pre – Seite 3 Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung aus Ziffer I. 1. dieses Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- €, die Zwangsvollstreckung aus den Ziffern I. 3. und III. dieses Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 10.000,- € bzw. in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Entscheidungsgründe
1
i. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die unter www de ein Bewertungsportal im Internet betreibt, es zu unterlassen, Gesamtbewertungen und Bewertungszahlen ohne Einbeziehung von der Beklagten momentan nicht empfohlener Bewertungen auszuweisen, und macht Schadensersatzansprüche aufgrund des beanstandeten Verhaltens der Beklagten geltend.
2
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Ergänzend trifft der Senat folgende Feststellungen:
3
Auch zahlreiche Wettbewerber der Beklagten, wie z.B. … und „filtern“ die Beiträge von Nutzern. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 40-42 d. A. und die Anlagen B 15 und B 16 Bezug genommen.
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Die Klägerin hat keine Möglichkeit, ihren Betrieb der Darstellung auf der Webseite der Beklagten zu entziehen, also über die Einbeziehung der Bewertungen selbst zu entscheiden bzw. diese zu beeinflussen.
5
Die Beklagte hat zwischenzeitlich verschiedene Änderungen an der Darstellung der einzelnen Bewertungsseiten vorgenommen.
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Die streitgegenständliche Bewertung der Beklagten hat zu einem erheblichen Kundenrückgang bei der Klägerin geführt.
7
Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben ihr für die Abmahnung 887,03 € (1,3 Geschäftsgebühren aus 10.000,- € zuzüglich 20,- € Auslagenpauschale und 19% Umsatzsteuer) und für die Aufforderung der Beklagten zur Abgabe einer Abschlusserklärung 745,40 € (1,3 Geschäftsgebühren aus 10.000,- € zuzüglich 20,- € Auslagenpauschale) in Rechnung gestellt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die streitgegenständliche Bewertung sei weder eine Unternehmenspersönlichkeitsrechtsverletzung noch ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin.
9
Bei den auf der Internetseite der Beklagten ausgewiesenen Gesamtbewertungen handle es sich um Meinungsäußerungen der Beklagten. Auf der Webseite der Beklagten sei hinreichend deutlich erkennbar, dass die dort ausgewiesene Gesamtbewertung nur auf der Grundlage der empfohlenen Beiträge ermittelt worden sei.
10
Die Gesamtbewertung des Studios der Klägerin sei nicht schmähend, da sie einen 18 U 1281/16 Pre – Seite 5 ausreichenden Sachbezug aufweise. Die Kriterien, mit denen alle abgegebenen Bewertungen gleichermaßen gefiltert würden, ließen eine Willkür nicht erkennen, sondern beruhten nachvollziehbar auf sachlichen Gründen und könnten geeignet sein, manipulierte bzw. aus Sicht der Beklagten weniger relevante Bewertungen zu identifizieren. Es sei durchaus vertretbar, die Bewertung eines Nutzers mit zahlreichen Freunden anders zu gewichten als die Bewertung eines Nutzers ohne Freunde und die Bewertung eines aktiven Nutzers anders als die Bewertung von jemandem, der nur eine einzige Bewertung abgegeben habe. Das Fehlen eines sachlichen Bezuges könne nicht daraus gefolgert werden, dass die Beklagte nicht alle in ihrer Software verarbeiteten Kriterien mitteile. Dazu sei sie nicht verpflichtet, da es sich um Geschäftsgeheimnisse handle. Dass dabei im Einzelfall auch solche Bewertungen als „derzeit nicht empfohlen“ eingeordnet würden, die auf eigene Initiative der Bewertenden eingestellt worden seien, stehe dem nicht entgegen, ebenso wenig der Umstand, dass im Zeitpunkt der Klageerhebung weniger als 5% der für die Klägerin abgegebenen Beiträge und Bewertungen als empfohlen ausgewiesen worden seien.
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Aus diesen Gründen habe die Klägerin gegen die Beklagte weder einen Unterlassungs- noch einen Schadensersatzanspruch.
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Gegen dieses ihr am 19.2.2016 zugestellte Urteil, dessen Tatbestand mit Beschluss vom 31.3.2016 berichtigt wurde, hat die Klägerin am 18.3.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 19.5.2016 mit Schriftsatz vom 19.5.2016, beim Oberlandesgericht eingegangen am selben Tag, begründet.
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Sie führt aus, das Landgericht habe übersehen, dass der Eingriff in die Rechte der Klägerin rechtswidrig sei. Die Klägerin habe ein überwiegendes Interesse daran, dass Bewertungen ihrer Arbeit von der Beklagten so veröffentlicht würden, wie sie von den Nutzern des Studios der Klägerin abgegeben worden seien, dass die Beklagte also nicht einzelne Bewertungen von den „anerkannten“ abtrenne und in Bereiche des Internetauftritts auslagere, die sich der Wahrnehmung eines durchschnittlichen Betrachters weitestgehend entzögen.
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Ein Großteil der Besucher der streitgegenständlichen Seite nehme diese Bewertungen nicht zur Kenntnis, zumal der von der Beklagten gegebene Hinweis auf „momentan nicht empfohlene“ Beiträge optisch so gestaltet sei, dass er von einem durchschnittlich aufmerksamen Betrachter nicht wahrgenommen werde und damit gerade im Vergleich zu der optisch dominant herausgestellten Gesamtbewertung gänzlich in den Hintergrund trete.
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Durch dieses Vorgehen beeinflusse die Beklagte das Meinungsbild der Öffentlichkeit in einer für die Klägerin erheblich abträglichen Weise. Für die Betrachter entstehe der unzutreffende Eindruck, die Bewertungen des Studios der Klägerin lägen im Durchschnitt bei 2 von 5 „Sternen“. Da ihnen bewusst sei, dass die Beklagte die veröffentlichte Gesamtbewertung gerade nicht auf ihre eigenen Erfahrungen mit dem Angebot der Klägerin stütze, entnähmen die angesprochenen Verkehrskreise der Gesamtbewertung zwangsläufig die Aussage, dass die veröffentlichte Gesamtbenotung den Durchschnitt der Einzelbewertungen der .-Nutzer repräsentiere und zutreffend widerspiegele.
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Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung sei die ganz erhebliche Abweichung zwischen dem tatsächlichen Durchschnitt der Einzelbewertungen und der von der Beklagten veröffentlichten Gesamtnote zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen. Ein schützenswertes Interesse der Beklagten an der vorgenannten Selektion bestehe nicht. Dies gelte insbesondere, da die Veröffentlichung der von der Beklagten selektierten Bewertungen eine gezielte, unmittelbar gegen die Rechtsgüter der Klägerin gerichtete Äußerung im wirtschaftlichen Verkehr darstelle, die auf der Verfolgung eigennütziger finanzieller Interessen beruhe. Eine Rechtfertigung dafür sei nicht ersichtlich. Darauf, ob die Beklagte der Klägerin zielgerichtet Schaden habe zufügen wollen, komme es nicht an.
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Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe auch nach irischem Recht. Der irische „Defamation Act 2009“ sehe bei herabsetzenden, der Geschäftsehre abträglichen Meinungsäußerungen eines Dritten einen Unterlassungsanspruch gleichermaßen für juristische Personen wie für natürliche Personen vor. Ein „Defamatory Statement“ stelle nach irischem Recht eine rufschädigende Äußerung dar und umfasse damit sowohl (unwahre) Tatsachenbehauptungen wie auch (herabsetzende) Werturteile. Allerdings sei § 3 Abs. 2 TMG auf den vorliegenden Sachverhalt ohnehin nicht anwendbar, da sich die Webseite www de ausschließlich an deutsche Verkehrskreise richte und somit eine grenzüberschreitende Meinungsäußerung nicht vorliege. Nach Sinn und Zweck der Regelung des § 3 Abs. 2 TMG und der entsprechenden Gesetzesmotive sollten Anbieter von Telediensten nur dann durch die Anwendung ihres eigenen Heimatrechts privilegiert werden, wenn die Abstrahlung des Teledienstes und deren Empfang in anderen Ländern der Union notwendiger Reflex des Betreibens eines Teledienstes im Inland für das dortige inländische Publikum sei. Eine derartige Konstellation liege hier nicht vor.
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Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Anspruch auf Freistellung von – nicht auf die Verfahrensgebühren anzurechnenden – vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe sich dadurch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, dass die Beklagte trotz mehrfacher Zahlungsaufforderungen keine Zahlung auf die an sie übersandten Kostenmitteilungen geleistet und damit zum Ausdruck gebracht habe, dass eine freiwillige Zahlung der Kosten durch sie nicht erfolgen werde.
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Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts München I vom 12.02.2016 – 25 O 24645/14 – aufzuheben und wie folgt zu erkennen:
20
(I.) Die Beklagte wird verurteilt,
1.  es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen 18 U 1281/16 Pre – Seite 7 Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft jeweils am Direktor der Beklagten zu vollziehen ist, zu u n t e r l a s s e n, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf der Internetseite www…de für das Fitnessstudio „.-.“ der Klägerin eine Gesamtbewertung und/oder eine Gesamtzahl der Bewertungen auszuweisen, in die Beiträge (Bewertungen), die von Nutzern der vorgenannten Internetseite abgegeben wurden und die von der Beklagten momentan nicht empfohlen werden, nicht einbezogen werden, wenn dies wie nachstehend eingeblendet geschieht: Hinsichtlich der in Bezug genommenen Einblendung wird auf die Anlage zum Urteilstenor verwiesen.

2.  Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in vorstehender Ziffer I. 1. näher bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

3.  Die Beklagte wird verurteilt,

a) an die Klägerin 382,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2014 zu zahlen;
b) hilfsweise die Klägerin von den Kosten der Abmahnung vom 14.01.2014 in Höhe von 382,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2014 freizustellen;
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4. Die Beklagte wird verurteilt,
a) an die Klägerin 382,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2014 zu zahlen;
b) hilfsweise die Klägerin von den Kosten der Abmahnung vom 13.10.2014 in Höhe von 382,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.10.2014 freizustellen.
22
Die Beklagte beantragt,
23
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
24
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt aus, die von ihr vorgenommene Auswahl von „empfohlenen“ Nutzerbeiträgen mit Hilfe eines Softwarealgorithmus, der im Einzelnen der Geheimhaltung unterliege, diene dazu, gefälschte oder beeinflusste Bewertungen nach Möglichkeit auszusondern. Die Beklagte müsse nämlich mit dem Phänomen umgehen, dass zum einen Bewertungen – etwa von dem Geschäftsinhaber selbst oder Dienstleistern – erstellt würden, denen kein „tatsächliches Kundenerlebnis“ zugrunde liege, und zum anderen die Bewertungen tatsächlicher Kunden dadurch beeinflusst würden, dass ein Unternehmen einen Preisnachlass für eine positive Bewertung gebe, dass der Dienstleister dem Kunden „über die Schulter“ sehe, während dieser noch im Geschäft seine Bewertung abgebe, oder dass der Geschäftsinhaber gezielt Kunden zur Abgabe von Bewertungen auffordere, von denen er bereits wisse, dass sie zufrieden seien. Durch die von der Beklagten auf alle Beiträge gleichermaßen angewandten Kriterien könne mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ermittelt werden, ob ein Beitrag gefälscht oder beeinflusst sei. Funktion und Zweck des Softwarealgorithmus würden an zahlreichen Stellen auf der Webseite der Beklagten erläutert.
25
Die streitgegenständliche Darstellung der Beklagten enthalte weder offen noch verdeckt die Behauptung, Grundlage der Gesamtbewertung sei der Durchschnitt der Einzelbewertungen der Nutzer. Vielmehr werde vielfach darauf hingewiesen, dass die Gesamtbewertung nur auf der Basis der empfohlenen Beiträge gebildet werde. Es handle sich vielmehr um eine zulässige Meinungsäußerung, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe. Diese Ansicht verträten neben weiteren mit Parallelfällen befassten Landgerichten auch das Hanseatische Oberlandesgericht und das Kammergericht. Die Kioskleser-Rechtsprechung sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
26
Die Darstellung sei weder schmähend noch diffamierend noch sei mit ihr eine Prangerwirkung oder Stigmatisierung der Klägerin verbunden. Die Differenzierung zwischen „empfohlenen“ und „nicht empfohlenen“ Beiträgen sei auch nicht willkürlich. Der Maßstab der willkürlichen Meinungsäußerung sei ohnehin nicht anwendbar, weil die Meinungsäußerungen der Beklagten keinerlei Tatsachenkern aufwiesen, insbesondere keinen Bezug auf die in den Beiträgen enthaltenen Äußerungen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte Bewertungen von Nutzern mit äußerst geringer Aktivität geringere Relevanz zuweise, da solche Nutzer, die ein intrinsisches Interesse daran hätten, generell ihre Erfahrungen über ein Bewertungsportal mit der Öffentlichkeit zu teilen, in der Regel nicht nur ein einziges Geschäft bewerteten und sich danach nie wieder auf der Plattform der Beklagten blicken ließen. Im Hinblick auf solche Bewertungen bestehe deshalb eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass die Verfasser die Bewertung nur deshalb verfasst hätten, weil sie von außen dazu angeregt worden seien. Auch die Tatsache, dass für das Geschäft der Klägerin nur ein geringerer Anteil von Bewertungen als im Durchschnitt der Plattform empfohlen werde, sei kein Indiz für ein willkürliches Vorgehen der Beklagten. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, die von ihr verwendeten Kriterien offen zu legen. Die Klägerin habe im Übrigen keinesfalls einen Anspruch darauf, dass der veröffentlichten 18 U 1281/16 Pre – Seite 9 Gesamtbewertung sämtliche Nutzerbewertungen zugrunde gelegt würden, auch nachweislich gefälschte Bewertungen oder Gefälligkeitsbewertungen.
27
Selbst wenn aber ein Anspruch nach deutschem Recht begründet sein sollte, könnte eine Verurteilung nicht erfolgen, da ein gleichlautender Anspruch nach dem irischen Recht, der nach § 3 Abs. 2 TMG erforderlich sei, nicht bestehe.
28
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.11.2016 (Bl. 182-184 d. A.) und vom 10.7.2018 (Bl. 388-394 d. A.) Bezug genommen.
29
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.12.2016 (Bl. 199-203 d. A.) in Verbindung mit dem Beschluss vom 24.01.2017 (Bl. 212-214 d. A.) zum Inhalt des irischen Rechts Beweis erhoben durch Erholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. … vom 23.2.2017 (Bl. 217-242 d. A.), seine ergänzenden Stellungnahmen vom 15.8.2017 (Bl. 272-279 d. A.) und vom 21.10.2017 (Bl. 335-348 d. A.) sowie auf das Protokoll seiner mündlichen Anhörung vom 10.7.2018 (Bl. 388-394 d. A.) Bezug genommen.
II.
30
Die Berufung der Klägerin ist nach §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig und hat ganz überwiegend auch in der Sache Erfolg.
A.
31
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 – III ZR 102/02, NJW 2003, 426), gegeben.
32
Maßgeblich ist die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), weil die Beklagte ihren Sitz in Irland und damit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat.
33
Bei der streitgegenständlichen Bewertung der Klägerin auf der Internetseite www…de handelt es sich nach dem Klagevorbringen um ein „schädigendes Ereignis“ im Sinne von Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Dieses tritt primär am Sitz der Klägerin ein, denn dort kommt es zur Kollision der widerstreitenden Interessen der Parteien, dem Anspruch der Klägerin auf Achtung ihres Unternehmenspersönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG und der durch Art. 10 EMRK gewährleisteten Meinungsfreiheit der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 2.3.2010 – VI ZR 23/09 -, BGHZ 184, 313, Rn. 20 ff.).
B.
34
Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen.
35
1. Der nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB maßgebliche Erfolgsort liegt, wie oben ausgeführt, in Deutschland. Hier wird die Achtung, die die in Deutschland ansässige Klägerin genießt, nach ihren Behauptungen gestört bzw. gefährdet (vgl. BGH a.a.O. Rn. 23). Ihr Bestimmungsrecht zugunsten des deutschen Rechts gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB hat die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten jedenfalls in der Klageschrift ausgeübt, in der sie sich durchwegs auf deutsche Rechtsvorschriften berufen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Rechtsanwälte die Wahlbefugnis nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 BGB kannten, d.h. das erforderliche Erklärungsbewusstsein hatten, das Bestimmungsrecht ausüben zu wollen.
36
2. Art. 40 EGBGB wird nicht durch § 3 Abs. 2 TMG verdrängt. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (ecommerce-Richtlinie) niedergelassen sind, nicht eingeschränkt.
37
Diese Bestimmung ist zwar entgegen der Ansicht der Klägerin auf den vorliegenden Fall anwendbar, da die in Irland niedergelassene Beklagte in Deutschland geschäftsmäßig Telemedien anbietet und Dienstleistungen erbringt. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Kollisionsnorm, sondern um ein Korrektiv auf materiellrechtlicher Ebene, durch das das sachlichrechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnormen für anwendbar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert wird. Art. 3 der ecommerce-Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten, vorbehaltlich der bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie gestatteten Ausnahmen sicherzustellen, dass der Anbieter eines Dienstes des elektronischen Geschäftsverkehrs keinen strengeren Anforderungen unterliegt, als sie das im Sitzmitgliedstaat dieses Anbieters geltende Sachrecht vorsieht (BGH, Urteil vom 8.5.2012 – VI ZR 217/08, NJW 2012, 2197; EuGH, Urteil vom 25.10.2011 -C-509/09, NJW 2012, 137).
C.
38
Auf der Grundlage deutschen Rechts sind die mit der Berufung weiter verfolgten Klageanträge im Wesentlichen begründet.
39
1. Aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 2, Art. 12, Art. 19 Abs. 3 GG ergibt sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin, denn die von der Beklagten auf www de am 8. Januar 2014, 15.15 Uhr, (Anlage K4, erste Seite) dargestellte Gesamtbewertung ihres Studios verletzt die Klägerin rechtswidrig in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht und stellt zugleich einen rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
40
a) Die Beklagte haftet für die Darstellung der Gesamtbewertungen auf der von ihr betriebenen Plattform gemäß § 7 Abs. 1 TMG als unmittelbare Störerin. Sie ist – anders als Betreiber eines klassischen Bewertungsportals – nicht lediglich „unverzichtbare Mittelsperson“, die den Erfahrungsaustausch zwischen persönlich nicht miteinander bekannten Personen ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 20.2.2018 – VI ZR 30/17 – AfP 2018, 230, 232) und ggf. zusätzlich den nach mathematischen Gesetzmäßigkeiten errechneten Durchschnitt aller für das jeweilige Unternehmen abgegebenen Bewertungen angibt. Die Beklagte wählt vielmehr unstreitig mithilfe eines von ihr eingesetzten, als Geschäftsgeheimnis nicht offengelegten Algorithmus unter allen abgegebenen Bewertungen diejenigen aus, die sie für vertrauenswürdig und nützlich hält, und errechnet den Durchschnitt nur aus diesen. Somit stellt die jeweilige Gesamtbewertung eine eigene Äußerung der Beklagten darüber dar, welche Bewertung des betroffenen Unternehmens sie auf Grund eigener Auswahl und Beurteilung für zutreffend hält.
41
b) Für die rechtliche Bewertung einer Äußerung bedarf es nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zunächst der Ermittlung des vollständigen Aussagegehalts.
42
aa) Der Äußerung darf kein Sinn zugesprochen werden, den sie objektiv nicht haben kann (BVerfG NJW 2009, 3016). Maßgeblich für die Deutung ist dabei weder die subjektive Absicht des sich Äußernden, noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung Betroffenen, sondern der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Dabei ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Der Sinn wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext bestimmt, in dem die umstrittene Äußerung steht, und den Begleitumständen, unter denen sie fällt, soweit diese für den Rezipienten erkennbar waren (BVerfG NJW 1995, 3303). Die Äußerung darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteile vom 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – und vom 3.2.2009 – VI ZR 36/07 -, juris). Fernliegende Deutungen sind auszuscheiden. Ist der Sinn unter Zugrundelegung dieses Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Zeigt sich aber, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist bei der weiteren Prüfung von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1696/98 – „Stolpe“, juris).
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Eine Tatsachenbehauptung liegt nach herrschender Meinung vor, wenn der Gehalt der Äußerung entsprechend dem Verständnis des Durchschnittsempfängers der objektiven Klärung zugänglich ist und als etwas Geschehenes grundsätzlich dem Beweis offen steht. Es kommt darauf an, ob der Durchschnittsempfänger dem Beitrag, mag er auch wertend eingekleidet sein, einen dem Beweis zugänglichen Sachverhalt entnehmen kann (Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., 2. Teil, 4. Kap. Rn. m.w.N.).
44
bb) Die Auslegung der streitgegenständlichen Bewertung nach diesen Grundsätzen ergibt Folgendes:
(1) Auf der Seite unter www de, die das Studio … der Klägerin betrifft, befindet sich unter dessen Namen eine Bewertung mit zwei von fünf möglichen Sternen, neben der in kleiner, grauer Schrift steht „1 Beitrag“. Darunter befinden sich Adresse, Telefonnummer und Angabe der Öffnungszeiten des Studios sowie Felder, die es u.a. ermöglichen, einen Beitrag zu schreiben, daneben eine kleinformatige, farbige Werbeanzeige für das Studio der Klägerin und ein Lageplan. Unterhalb der Anzeige findet sich der Vermerk: „Erster Beitrag H. P.“. Im Anschluss an die genannten Angaben ist unter der in roter Farbe gehaltenen Überschrift „Empfohlener Beitrag für und der weiteren, schwarzen Überschrift „1 Beitrag auf Deutsch“ die von „H. P.“ abgegebene Sterne-Bewertung mit dem zugehörigen Kommentar wiedergegeben, unter der „1 bis 1 von 1“ steht und ein weiteres Schaltfeld „Beitrag schreiben“ angebracht ist. Darunter, nach oben und unten abgegrenzt durch je eine hellgraue Linie, befindet sich in hellgrauer Schrift die Zeile „65 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“. Unterhalb der zweiten grauen Begrenzungslinie ist ein mit „Über dieses Geschäft“ betitelter Bereich, in dem die Klägerin selbst in zwei Sätzen „Besonderheiten“ des streitgegenständlichen Studios beschreibt. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Bewertungsanleitung der Beklagten (Anlagenkonvolut K2) bedeutet die Bewertung mit zwei Sternen „Och nö, da kenne ich besseres!“ (sic!).
(2) Auch wenn diese „Übersetzung“ dem Leser nicht bekannt ist, kann er der Bewertung entnehmen, dass das Studio der Klägerin nach der angezeigten Gesamtbewertung von unterdurchschnittlicher Qualität sei, ohne dass ihm – mit Ausnahme der vom Bewerter H. P. beanstandeten mangelnden Jugend und Attraktivität der Trainer(innen) und der Farbgestaltung – konkrete Kritikpunkte mitgeteilt werden. Der maßgebliche Leser wird, auch wenn er nur über geringe Erfahrungen mit Bewertungsportalen verfügt, diese plakativ am Anfang der Seite stehende Gesamtbewertung so verstehen, dass es sich dabei um den Durchschnitt aller für das streitgegenständliche Studio abgegebenen Bewertungen handelt. Nicht nur fehlt eine deutlich erkennbare Einschränkung dahingehend, dass es sich bei dem Beitrag von „H. P.“ gerade nicht um den einzigen, sondern den einzigen empfohlenen aus einer Vielzahl von Beiträgen handelt, sondern es wird auch mehrfach betont, dass es sich um den ersten und einzigen Beitrag zum Studio der Klägerin handelt. Erst wenn der Leser nicht nur die Gesamtbewertung und die Angaben zum Studio, sondern auch den gesamten Beitrag von „H. P.“ gelesen hat, stößt er auf den optisch unauffälligen Hinweis, dass es noch 65 andere, nicht empfohlene Beiträge gibt, erfährt aber nicht, worum es sich dabei handelt und was sie von dem empfohlenen Beitrag unterscheidet. Selbst wenn der Leser die Zahl der nicht empfohlenen Beiträge zur Kenntnis nimmt, wird er daraus mangels eines ausreichend 18 U 1281/16 Pre – Seite 13 deutlichen Hinweises nicht schließen, dass diese 65 Beiträge im Rahmen der Gesamtbewertung völlig unberücksichtigt geblieben sind und der Durchschnitt der nicht empfohlenen Bewertungen erheblich von der angegebenen Gesamtbewertung abweicht. Er wird vielmehr gerade auf Grund der Verwendung des Wortes „Beiträge“ die mangelnde Empfehlung auf die Bewertungskommentare beziehen und annehmen, dass diese im Rahmen der nicht empfohlenen Beiträge nicht aussagekräftig sind oder sogar unzulässige (wie z.B. schmähende) Äußerungen enthalten.
(3) Der Inhalt der als Anlagenkonvolut K5 (dort S. 3/22) vorgelegten sieben Seiten, auf denen die nicht empfohlenen Bewertungsbeiträge für das Studio der Klägerin aufgelistet sind und außerdem ein Film über die „Empfehlungssoftware“ der Beklagten angesehen werden kann, ist bei der Interpretation der Eingangsseite in den Kontext nicht einzubeziehen. Zwar konnten diese Seiten unstreitig am 17.1.2014 durch Anklicken der Zeile „65 andere Beiträge, die momentan nicht empfohlen werden“ aufgerufen und dann eingesehen werden. Jedoch ist davon auszugehen, dass der weit überwiegende Teil der Besucher der Eingangsseite diesen Link, sofern er ihn überhaupt noch zur Kenntnis nimmt, nicht betätigt. Ein Bewertungsportal wie das der Beklagten wird nämlich überwiegend genutzt, um sich einen raschen Überblick über das Angebot des jeweils interessierenden Geschäftszweigs in einer bestimmten Gegend und insbesondere eine Vergleichsmöglichkeit zwischen den einzelnen Wettbewerbern zu verschaffen, und nicht aus vertieftem Interesse an den Äußerungen anderer Nutzer über ein einzelnes Unternehmen, zumal die pauschale Punktebewertung zu einer oberflächlichen Betrachtung geradezu einlädt. Insoweit ist die Sachlage im vorliegenden Fall mit den Fällen vergleichbar, in denen eine Äußerung auf der Titelseite einer Zeitschrift oder Zeitung durch einen im Heftinneren stehenden Artikel relativiert oder richtiggestellt wird. Nach ständiger Rechtsprechung ist grundsätzlich der sog. „Titelseitenleser oder Kioskleser“ anerkannt. Wenn die Titelseite – wie hier die streitgegenständliche Internetseite der Beklagten – eine eigenständige Aussage enthält, die aus sich heraus verständlich ist, kann diese ohne Rücksicht auf den Inhalt des Artikels angegriffen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.1.1998 – 1 BvR 1861/3 -, NJW 1998, 1381; Senat, Urteil vom 22.8.2017 – 18 U 1632/17; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage 4. Kap. Rn. 36).
45
c) Die streitgegenständliche Aussage greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin ein. Betroffen sind der durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete soziale Geltungsanspruch der Klägerin als Wirtschaftsunternehmen und das durch Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, Rechte, die auch der Beklagten als juristischer Person des Privatrechts zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 10.4.2018 – VI ZR 396/16 – NJW 2018, 2877 m.w.N.).
46
Eine Verletzung ihres ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 GG abzuleitenden Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung macht die Klägerin dagegen nicht geltend.
47
d) Die Veröffentlichung der Gesamtbewertung in der streitgegenständlichen Form ist rechtswidrig.
48
aa) Die angegriffene Bewertung ist als Meinungsäußerung zu qualifizieren, denn ihr Kern, die Bewertung mit zwei Sternen, ist geprägt von Elementen der Stellungnahme, des Dafürhaltens und Meinens (vgl. BGH, Urteil vom 23.6.2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328 Rn. 31 ff. – Spickmich.de). Demgegenüber sind Tatsachenbehauptungen durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert.
49
Bei der hier streitgegenständlichen „Gesamtbewertung“ handelt es sich um das Ergebnis einer wertenden Beurteilung der Qualität des Studios der Klägerin, das einer Überprüfung auf seine Richtigkeit mit Mitteln des Beweises nicht zugänglich ist. Zwar weist die Äußerung auch einen Tatsachenkern auf, denn die Gesamtbewertung beruht, wie oben ausgeführt, aus Sicht der maßgeblichen Leser auf allen auf der Plattform der Beklagten abgegebenen, das Studio der Klägerin betreffenden Einzelbewertungen, jedoch ist sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt, und durch eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte würde der Sinn der Äußerung aufgehoben oder verfälscht. Die Gesamtbewertung ist daher als Meinungsäußerung einzuordnen (BGH, Urteile 1.3.2016 – VI ZR 34/15 -, NJW 2016, 2106; vom 28.7.2015 – VI ZR 340/14 -, AfP 2015, 425 Rn. 24; vom 16.12.2014 – VI ZR 39/14 -, AfP 2015, 41 Rn. 8 – Hochleistungsmagneten; jeweils m.w.N.).
50
bb) Die Äußerung genießt damit in besonderem Maß den Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit aus Artikel 10 EMRK. Diese gilt aber nicht unbeschränkt, sondern kann Einschränkungen, u.a. zum Schutz des guten Rufs und der Rechte anderer, unterworfen werden und überwiegt im vorliegenden Fall nicht die grundrechtlich geschützten Interessen der Klägerin.
51
(1) Zwar ist die Äußerung noch nicht als „Schmähung“ im Sinne der höchstrichterlichen und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anzusehen. Eine Schmähkritik in diesem Sinn ist dadurch gekennzeichnet, dass nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (vgl. BVerfGE 82, 272, 284). Die streitgegenständliche Äußerung hat zweifelsfrei ausreichenden Sachbezug, um nicht als Schmähkritik gewertet werden zu können.
52
(2) Demnach ist eine Abwägung der widerstreitenden Positionen der Parteien unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geboten, im vorliegenden Fall also des Unternehmenspersönlichkeitsrechts und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin einerseits gegen das Recht auf Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten gemäß Art. 10 EMRK andererseits (BVerfG ZUM 13, 36, 37; BGH, Urteil vom 20.2.2018 a.a.O. und BGH, GRUR 1975, 208 „Deutschlandstiftung“). Diese Abwägung ergibt im vorliegenden Fall, dass die Rechte der Klägerin die der Beklagten überwiegen.
53
(3) Bei der Beurteilung einer Bewertungsplattform wie der der Beklagten ist nach herrschender Meinung zunächst von dem Interesse der Nutzer auszugehen, bei der Suche nach einem ihrem Bedarf entsprechenden lokalen Geschäft oder Dienstleister die aus ihrer Sicht hierfür erforderlichen Informationen zu erhalten. Auch wenn die in das Portal eingestellten Bewertungen, anders als etwa Warentest-Bewertungen, die auf den Ergebnissen von standardisierten und im Rahmen der Veröffentlichung auch offengelegten Prüfungsverfahren beruhen, typischerweise nicht von Fachleuten herrühren und subjektiv geprägt sind, steht dies der grundsätzlichen Eignung des Angebots der Beklagten als Informationsquelle nicht entgegen. Die subjektive Einschätzung, die in den Bewertungen zum Ausdruck kommt, kann anderen Personen Hilfestellung bei der Entscheidung geben, welcher Dienstleister ihren Anforderungen und persönlichen Präferenzen am besten entspricht (BGH, Urteil vom 23.9.2014 – VI ZR 358/13 – NJW 2015, 489 m.w.N.). Eine ausreichende Informationsgrundlage setzt aber angesichts der zu erwartenden sachlichen Mängel der Bewertungen Dritter, die dem Nutzer überdies in der Regel nicht persönlich bekannt sind, einen möglichst vollständigen Überblick über alle abgegebenen Bewertungen voraus. Damit stimmt die „Kernidee“ der Beklagten überein, die nach deren eigenem Vortrag darin besteht, „mit möglichst vielen Eindrücken und Bewertungen von Laien ein so verdichtetes Bild von lokalen Anbietern zu schaffen, dass Verbraucher daraus Orientierung für eigene Entscheidungen schöpfen können“, somit „ein ‚Angebot zur Ausübung der Meinungsfreiheit, das einen Beitrag zur Markttransparenz’… leistet und eine Vielzahl von subjektiven Wahrnehmungen zu einem möglichst hilfreichen Gesamtbild aggregiert“. Gerade an der erforderlichen vollständigen Darstellung einer „Vielzahl von subjektiven Wahrnehmungen“ fehlt es im vorliegenden Fall infolge der streitgegenständlichen Aussonderung der Mehrzahl der abgegebenen Bewertungen, ohne dass dies für die Nutzer ohne weiteres erkennbar ist. Dadurch entsteht gerade kein hilfreiches, sondern ein verzerrtes Gesamtbild. Die von der Beklagten mit Hilfe ihrer Empfehlungssoftware ausgewiesene Gesamtbewertung steht letztlich zum Wesen eines Bewertungsportals im Widerspruch. Die Bewertung fußt zwar auf Bewertungen von Nutzern, spiegelt aber nicht das Gesamtbild der abgegebenen Bewertungen wider und ist deshalb nicht repräsentativ.
54
(4) Das Fehlen einer zutreffenden Tatsachengrundlage für die beanstandete Gesamtbewertung fällt erheblich zu Lasten der Beklagten ins Gewicht (vgl. BVerfG NJW 2004, 277; Senat, Urteil vom 9.9.2014 – 18 U 516/14). Wie dargelegt beruht die streitgegenständliche „Gesamtbewertung“ nur auf einer von insgesamt 66 Einzelbewertungen, die zudem als einzige das Studio der Klägerin nur mit zwei Sternen bewertet, während die übrigen Bewerter ausschließlich vier (10 Bewertungen) oder fünf Sterne (55 Bewertungen) vergeben haben. Damit weicht die angezeigte Bewertung erheblich vom rechnerischen Durchschnitt der Einzelbewertungen von 4,8 Sternen ab und stellt die Leistung der Klägerin ohne nachvollziehbaren Grund als unterdurchschnittlich und deutlich verbesserungsbedürftig dar.
55
Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass sie durch den von ihr verwendeten Softwarealgorithmus gefälschte oder von den beurteilten Unternehmern beeinflusste Bewertungen ausscheide, so dass allein die ihrer Gesamtbewertung zugrunde liegenden „empfohlenen“ Einzelbewertungen von tatsächlichen Nutzern des jeweiligen Unternehmens unbeeinflusst abgegeben und damit aussagekräftig seien. Sie gibt jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür an, dass die nicht empfohlenen Bewertungen des streitgegenständlichen Studios in dem von ihr dargelegten Sinn gefälscht oder beeinflusst sind.
56
Die Beklagte hat bereits in erster Instanz (S. 15/18 der Klageerwiderung, Bl. 37/40 d.A.; ebenso S. 3 der Berufungserwiderung, Bl. 154 d.A.) einige der Kriterien genannt, nach denen sie eine Bewertung als gefälscht oder beeinflusst ausscheidet. Darunter sind unmittelbar einleuchtende wie der Umstand, dass die Beurteilung von der IP-Adresse des beurteilten Geschäfts abgegeben wurde, oder auch dass Bewertungen mehrerer Nutzer von derselben IP-Adresse aus abgegeben wurden, aber auch nicht nachvollziehbare wie der Umstand, dass die bewertenden Nutzer „nicht auf der Plattform vernetzt sind und nur diesen einen Beitrag hinterlassen haben“.
57
Dass auch nur eine der 65 nicht empfohlenen Bewertungen Auffälligkeiten hinsichtlich der verwendeten IP-Adresse aufweist, behauptet die Beklagte selbst nicht. Inhaltliche Auffälligkeiten der nicht empfohlenen Bewertungen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Diese sind vielmehr durchwegs mit Kommentaren versehen, die in vielen Fällen ausführlich und differenziert sind, und wurden soweit ersichtlich jedenfalls teilweise unter Namensangabe und mit dem Bild des Bewertenden abgegeben. Ihre einzige Gemeinsamkeit ist, dass die Bewertenden keine „Freunde“ haben, also „nicht auf der Plattform vernetzt sind“, mit fünf Ausnahmen nur eine Bewertung abgegeben haben und mit zwei Ausnahmen Nutzer von … waren, einer Plattform der … GmbH, die dasselbe Konzept wie die Beklagte verfolgte, bis sie am 31.10.2013 abgeschaltet wurde; ihr Inhalt wurde in die Seite www de integriert und Nutzer, die www de eintippen, werden automatisch auf diese Seite weitergeleitet (vgl. S. 22 f. der Klageerwiderung, Bl 44 f. d.A.). In der Zahl der „Freunde“ und der abgegebenen Bewertungen unterscheiden sich die Verfasser der nicht empfohlenen Bewertungen jedoch nicht vom Autor der einzigen empfohlenen, der ebenfalls keine „Freunde“ und nur eine Bewertung abgegeben hat; dies widerspricht der Behauptung der Beklagten, dass sie ihre Empfehlungskriterien gleichmäßig und unterschiedslos anwende. Dass gegenüber Bewertungen von Personen, die wenige oder keine „Freunde“ auf der Plattform der Beklagten haben und dort nur eine vereinzelte Bewertung abgeben, besonderes Misstrauen angebracht sein müsse, wie die Beklagte behauptet, erschließt sich im Übrigen nicht. Dasselbe gilt für die von der Beklagten geäußerten Vorbehalte gegenüber ehemaligen …-Usern. Auch wenn es zuträfe, dass die Klägerin „bis zur Abschaltung von … aktiv um Bewertungen geworben“ hätte, spräche dies nicht gegen die Vertrauenswürdigkeit der damaligen Bewertungen. Wie allgemein bekannt, entspricht es verbreiteter Übung, dass Unternehmer ihre Kunden im Internet mehr oder weniger nachdrücklich zur Abgabe einer Bewertung der in Anspruch genommenen Leistung auffordern, ohne dass damit Einfluss auf den Inhalt der Bewertung genommen würde.
58
Hinzu kommt, dass die Beklagte, wie aus den vorgelegten Ausdrucken (Anlagen K4 und K5) ersichtlich, auf ihren Seiten auch Werbeanzeigen schaltet, die im vorliegenden Fall etwa ein Viertel der Seite einnehmen, und daher ein beträchtliches wirtschaftliches Interesse an der Steigerung ihrer Werbeeinnahmen durch häufige Aufrufe der Seiten hat. Es liegt nahe, dass sie auch aus diesem Grund eifrige Nutzer bevorzugt, die gut vernetzt sind und möglichst häufig die Seiten der Beklagten aufrufen.
59
Unerheblich ist, ob die Betreiber anderer Bewertungsportale, die nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sind, vergleichbare Filtersysteme nutzen wie die Beklagte.
60
(5) Die durch die Bewertungssoftware der Beklagte zustande gekommene Gesamtbewertung mit nur zwei Sternen beeinträchtigt die Klägerin deshalb besonders schwer, weil zum einen Nutzer von Plattformen wie der streitgegenständlichen dazu neigen, bereits nach einem flüchtigen Überblick über die Gesamtbewertungen nur auf Grund der angezeigten Sterne, Noten o.ä. Angebote mit unterdurchschnittlicher Bewertung von vorneherein auszuscheiden und sich nur mit besser bewerteten Angeboten näher zu befassen. Dabei werden nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auf …de bei 39% der Bewertungen fünf Sterne vergeben, bei 27% vier Sterne und bei 13% drei Sterne (s. S. 10 f. der Klageerwiderung, Bl. 32 f. d.A.). Die Informationen unter www de/faq#rating_distribution (Anlage K3) geben ähnliche Werte an. Nach beiden Darstellungen sind nur 21% der Unternehmen mit einem oder zwei Sternen bewertet. Die streitgegenständliche Gesamtbewertung bringt daher einen schwerwiegenden Wettbewerbsnachteil für die Klägerin mit sich.
61
e) Die aufgrund der begangenen Rechtsverletzung vermutete Wiederholungsgefahr ist von der Beklagten nicht widerlegt worden. Hierfür ist in der Regel eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, die im vorliegenden Fall nicht abgegeben wurde. Dass die Beklagte ihren Internetauftritt inzwischen geändert und die Hinweise auf die „nicht empfohlenen Beiträge“ deutlicher gestaltet hat, reicht zur Widerlegung der Wiederholungsgefahr auch dann nicht aus, wenn die neue Gestaltung keine rechtswidrige Verletzung der Rechte der Klägerin mehr bedeuten würde. Ob dies der Fall ist, kann daher dahingestellt bleiben.
62
2. Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin den ihr durch die streitgegenständliche Gesamtbewertung entstandenen und in Zukunft entstehenden Schaden zu ersetzen (Berufungsantrag I. 2.), ist ebenfalls zulässig und (nach deutschem Recht) begründet.
63
a) Bei der Verletzung eines absoluten Rechts – wie des Unternehmenspersönlichkeitsrechts und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – reicht es zur Bejahung des notwendigen Feststellungsinteresses gemäß § 256 Abs. 1 ZPO aus, wenn künftige Schadensfolgen möglich, ihre Art und ihr Umfang, ja sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind (BGH, Urteil vom 21.9.1987 – II ZR 20/87 -, NJW-RR 1988, 445; s.a. BGH, Urteil vom 24.1.2006 – XI ZR 384/03 -, NJW 2006, 830; OLG München, Urteil vom 17.11.1995 – 21 U 3032/95 -, AfP 1997, 636; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 256 Rn. 9). Wie oben ausgeführt, ist die Gefahr naheliegend, dass die Klägerin infolge der streitgegenständlichen Äußerung einen materiellen Schaden, etwa in Form entgangenen Gewinns, erlitten hat und auch in Zukunft erleiden wird.
64
b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 1 BGB, Art. 2, Art. 12 GG einen Anspruch auf Ersatz ihres durch die rechtswidrigen streitgegenständlichen Gesamtbewertungen verursachten, der Höhe nach noch nicht feststehenden Schadens.
65
aa) Wie oben unter 1. ausgeführt, verletzt die Beklagte durch die streitgegenständliche Gesamtbewertung auf www…de die Klägerin rechtswidrig in ihrem Unternehmenspersönlichkeitsrecht und ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
66
bb) Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt. Ihr waren alle maßgeblichen Tatsachen, insbesondere soweit sie im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung zu berücksichtigen waren, bekannt.
67
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte gleichwohl schuldlos gehandelt hätte, sind nicht vorgetragen. Auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum kann sich regelmäßig nur berufen, wer die Rechtslage sorgfältig geprüft, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung beachtet, erforderlichenfalls Rechtsrat eingeholt, dem um Rat ersuchten Rechtsanwalt den relevanten Sachverhalt umfassend mitgeteilt und die erhaltene Auskunft einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27.7.2014 – II ZB 1/12, Rn. 77, WM 2014, 2040). Hierzu trägt die Beklagte nichts vor.
68
cc) Die Klägerin trägt vor, dass sie infolge der Veröffentlichung der Zwei-Sterne-Bewertung durch die Beklagte einen Kundenrückgang erlitten hat (S. 6 f. der Berufungsbegründung, Bl. 139 f. d.A.). Die Beklagte bestreitet dies nicht, so dass der Vortrag trotz der mangelhaften Substantiierung noch ausreicht, um die Verursachung eines Vermögensschadens der Klägerin hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.
69
3. Der – wie dargelegt dem Grunde nach bestehende – Schadensersatzanspruch der Klägerin umfasst auch die Erstattung der geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung (Berufungsanträge I.3.a) und I.4.a)), die von der Höhe her nicht zu beanstanden sind.
70
Es kommt dabei nicht entscheidend darauf an, ob die Klägerin die Gebührenforderungen ihres anwaltlichen Vertreters selbst bereits beglichen hat, weil ein Befreiungsanspruch aus § 257 BGB jedenfalls gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen wäre.
71
a) Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von § 249 Abs. 2, § 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 13.1.2004 – XI ZR 355/02 -, NJW 2004, 1868, und vom 29.4.1992 – VIII ZR 77/91 -, NJW 1992, 2221; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2009 -15 U 90/09 -, juris m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall für beide Kostenforderungen gegeben:
72
b) Die Klägervertreter haben mit der Abmahnung vom 14.1.2018 (Anlage K6) der Beklagten zugleich eine Frist zum Ausgleich der aus der beigefügten Rechnung ersichtlichen Kosten gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die gerichtliche Geltendmachung des Zahlungsanspruchs angekündigt. Die Beklagte hat die gesetzte Frist ungenutzt verstreichen lassen. Sie kann nicht mit Erfolg einwenden, dass die Klägerin nur „Ausgleich der Kosten“ und nicht Freistellung verlangt habe. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat sich mit dem genannten Schreiben darauf bezogen, dass die „Kosten unserer Inanspruchnahme“ zu Lasten der Beklagten gingen, und eine separate Kostenrechnung beigefügt. Dieses Begehren musste die Beklagte aus ihrer Sicht als Erklärungsempfängerin gemäß § 133 BGB als Forderung der Freistellung der Klägerin von den vorgerichtlichen Anwaltskosten verstehen. Die ausdrückliche Verwendung des Begriffs „Freistellung“ war nicht erforderlich (vgl. OLG Köln a.a.O.).
73
Der Freistellungsanspruch hat sich allerdings erst mit Erhebung der Geldforderung in der Klageschrift in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Verzugszinsen kann die Klägerin daher erst ab Rechtshängigkeit, also ab dem 14.8.2015, verlangen (vgl. Bl. 22 d.A.). Der weitergehende Antrag auf Zahlung von Verzugszinsen muss abgewiesen bleiben.
74
c) Anders als der oben genannte Schriftsatz der Klägervertreter enthält derjenige vom 13.10.2014 (Anlage K15), mit dem die Kosten für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung gefordert wurden, keine Ablehnungsandrohung im Sinn des § 250 S. 18 u 1281/16 Pre – Seite 20 1 BGB. Dass die Beklagte außergerichtlich die geforderte Kostenübernahme abgelehnt oder überhaupt auf diesen Schriftsatz geantwortet hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
75
Der auf Freistellung gerichtete Anspruch hat sich somit erst in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, als die Beklagte mit ihrer Klageerwiderung jeden Schadenersatz ernsthaft und endgültig verweigerte, und der Zahlungsanspruch ist folglich auch erst ab Zugang der Klageerwiderung bei der Klägerin am 6.10.2015 zu verzinsen.
D.
76
Auch nach irischem Recht könnte die Klägerin sowohl den geltend gemachten Unterlassungsanspruch als auch die Schadensersatzansprüche mit Erfolg einklagen.
77
1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre die streitgegenständliche Gesamtbewertung des klägerischen Fitnessstudios auch nach irischem Recht zu untersagen, weil es sich um eine rufschädigende Äußerung („defamatory statement“) im Sinne des Defamation Act 2009 handelt und die Beklagte sich nicht auf einen Rechtfertigungsgrund („defence“) berufen kann.
78
a) Eine Entscheidung des Irish High Court zu einem in allen Punkten vergleichbaren Fall liegt – soweit ersichtlich – bislang nicht vor. Der Sachverständige Prof. Dr. C. B., LL.M. (Amsterdam), LL.M. (EUI) hat in seinem Gutachten vom 23.2.2017 (im Folgenden: Gutachten) ausgeführt, dass gerade zu Internetveröffentlichungen im irischen Recht nur wenige vergleichbare Fälle existieren (a.a.O., S. 6, Bl. 223 d.A.). Daraus folgt aber nicht, dass der Senat bereits aus diesem Grunde zum Nachteil der Klägerin zu entscheiden hätte. Vielmehr hat er sich in die Rolle eines irischen Gerichts zu versetzen und auf der Grundlage der vorliegenden Präzedenzfälle zu einer eigenen Entscheidung zu gelangen.
79
b) Die allein auf der Auswertung „empfohlener“ Beiträge beruhende Gesamtbewertung des klägerischen Fitnessstudios ist nach der Überzeugung des Senats im Hinblick auf den Kontext, in dem die Veröffentlichung erfolgt ist, rufschädigend im Sinne des maßgeblichen irischen Defamation Act 2009 in Verbindung mit dem Common Law.
80
Gemäß Section 6 Abs. 2 des Defamation Act 2009 besteht das Delikt der Rufschädigung („tort of defamation“) in der Veröffentlichung einer ehrverletzenden bzw. rufschädigenden Äußerung („defamatory statement“) über eine andere Person, gleich in welcher Form, gegenüber einer Person oder Personenmehrheit, welche nicht mit der von der Äußerung betroffenen Person identisch ist. Der Defamation Act 2009 findet nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. auf juristische wie natürliche Personen Anwendung (vgl. Section 12 des Gesetzes). Einer juristischen Person kann ein Anspruch nach diesem Gesetz unabhängig davon zustehen, ob sie einen finanziellen Schaden erlitten hat oder nicht (Section 12; ebenso Gutachten S. 4, Bl. 221 d.A.).
81
Section 2 des Defamatory Act 2009 definiert das „defamatory statement“ wie folgt: „’Defamatory statement‘ means a statement that tends to injure a person’s reputation in the eyes of reasonable members of society.“ Der Sachverständige übersetzt diese Legaldefinition als: „eine Äußerung, die darauf abzielt, den Ruf eines anderen aus der Perspektive eine verständigen Dritten zu schädigen“ (Gutachten S. 9, Bl. 226 d.A.).
82
aa) Die Äußerung muss diffamierender Natur sein, das heißt, sie muss den Ruf des von der Äußerung Betroffenen schädigen. Ob eine Äußerung diffamierender Natur ist, hängt von der ihr zugeschriebenen Bedeutung ab. Bei der Interpretation der Äußerung ist gemäß den Regeln des Common Law die natürliche und gebräuchliche Bedeutung, die ein durchschnittlicher und vernünftiger Leser der Äußerung zuschreiben würde, zugrunde zu legen (Gutachten S. 9, Bl. 226 d.A.). Der durchschnittliche und vernünftige Leser ist dadurch gekennzeichnet, dass er „weder übermäßig misstrauisch oder naiv“ ist und die jeweilige Veröffentlichung in ihrer Gesamtheit liest (a.a.O. S. 9 f., Bl. 226 f. d.A.).
83
Nach irischem Recht ist das entscheidende Merkmal bei der Prüfung der Frage, ob eine „Diffamierung“ vorliegt, der Wahrheitsgehalt der entsprechenden Behauptung. Ob die Aussage beleidigend, anstößig, ehrenrührig, ekelerregend oder schädlich ist, hat „wenig bis gar nichts mit dieser Prüfung zu tun.“ Im Common Law wird der diffamierende Charakter einer Veröffentlichung daran gemessen, ob die Aussage den Ruf des von der Äußerung Betroffenen beeinträchtigt hat, wobei als Maßstab die Ansicht der „vernünftigen“ Mitglieder der Gesellschaft zugrunde zu legen ist (Ergänzungsgutachten vom 15.8.2017, Ziff. 3.2, Bl. 277 d.A.). Dagegen muss der von der Äußerung Betroffene nicht beweisen, dass der Empfänger der Äußerung diese geglaubt hat. Von entscheidender Bedeutung ist nicht die tatsächliche Wirkung der Äußerung, sondern ihr (rufschädigendes) Potential (vgl. Gutachten. S. 5, Bl. 222 d.A.).
84
Erfasst werden sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäußerungen. Bei Meinungsäußerungen ist die Schwelle zur Diffamierung allerdings hoch, wie der Sachverständige bei seiner Anhörung klargestellt hat (Protokoll vom 10.7.2018 S. 3, Bl. 390 d.A.).
85
bb) Der in der Legaldefinition des „defamatory statement“ (Section 2 des Defamation Act 2009) verwendete Begriff „reputation“ umfasst auch das Ansehen eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr. Dies entnimmt der Senat nicht nur den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B., sondern auch den mitgeteilten Sachverhalten der Entscheidungen T. v G. ([2012] IEHC 42) und M. v F. ([2016] IEHC 519) sowie den hierauf gestützten Ausführungen des jeweils erkennenden Richters.
86
Der Kläger im Verfahren T. v G. war ein bekannter Rechtsanwalt („a wellknown solicitor“). Er wandte sich gegen „defamatory statements“ des Beklagten auf der Website www_.-_-_.com. In diesem Zusammenhang machte er – unter anderem – geltend, dass die angegriffenen Äußerungen besagten, dass er sich inkompetent verhalten habe 18 u 1281/16 Pre – Seite 22 („that he … has engaged in incompetent conduct“, section 1). Richter P. führte in seiner Entscheidung aus, dass die seitens des Beklagten G. gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe („such accusations“) für jede beliebige Person sehr schwerwiegend seien, besonders aber für den Kläger als „professional person“ (section 23). Dabei unterschied der Richter nicht zwischen den einzelnen Vorwürfen, die unter anderem die Begehung von Straftaten im Zusammenhang mit der vom Kläger ausgeübten anwaltlichen Tätigkeit umfassten („accusation of criminal activity in relation to his occupation as a solicitor“), sondern ging in der Sache auch auf den seitens des Beklagten G. erhobenen Vorwurf ein, der Kläger habe ihn durch ein fahrlässiges Verhalten geschädigt, indem er ausführte, dass in einem solchen Fall dem Geschädigten ein Rechtsbehelf zur Verfügung stünde („If a solicitor has acted negligently, the client has his/her remedy under the law of tort a.a.O.). Ohne weitere Differenzierung kam Richter P. zu dem Ergebnis, dass die vom Kläger T. beanstandeten Äußerungen „seriously defamatory of the plaintiff“ seien (section 27).
87
Im Verfahren M. v F. wandte sich der Kläger, ein ugandischer Rechtsanwalt (section 2), nicht nur gegen die Vorwürfe, er habe Bestechungsgelder im Gesamtumfang von 260.000 US$ angenommen und einen Einbruch in seine eigene Kanzlei fingiert, um eine Präsidentschaftswahl zu gefährden, sondern auch gegen die Behauptung, er werde nunmehr permanent von Bewaffneten geschützt („is now constantly guarded by armed forces“, vgl. section 7). Der Kläger machte geltend, die beanstandeten Äußerungen griffen sowohl ihn selbst als auch sein Unternehmen an, machten ihn lächerlich und gefährdeten seine Sicherheit, seine Reputation und seinen Kredit („condemned, ridiculed and threatened both myself and my firm as well as endangering my safety, reputation and credit“, section 8). Bei seiner Entscheidung äußerte Richter B., es könne kaum ein Zweifel daran bestehen („There can hardly be any doubt about …“), dass die klägerseits beanstandeten Äußerungen „defamatory“ seien (section 49); eine Differenzierung zwischen den verfahrensgegenständlichen drei Äußerungen hielt er gerade nicht für erforderlich.
88
cc) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten für das Fitnessstudio der Klägerin allein auf der Grundlage der „empfohlenen Beiträge“ ermittelte Gesamtbewertung als rufschädigend („defamatory“) im Sinne des Defamatory Act 2009 anzusehen sind, weil ein durchschnittlicher und vernünftiger Leser bei Aufruf der in den Berufungsantrag zu Ziffer I. 1. eingescannten Internetseite nicht erkennt, dass der dort ausgewiesenen Gesamtbewertung nicht sämtliche von den Nutzern des Bewertungsportals abgegebenen Einzelbeiträge zugrunde liegen und die ausgewiesene Gesamtbewertung zum Nachteil der Klägerin vom rechnerischen Durchschnitt sämtlicher Einzelbeiträge abweicht.
89
(1) Der Sachverständige Prof. Dr. B. bejaht den rufschädigenden Charakter der streitgegenständlichen Gesamtbewertungen nach irischem Recht mit der Begründung, 18 u 1281/16 Pre – Seite 23 dass dem objektiven Leser der Beiträge nicht aufgezeigt werde, welche Kriterien die Software der Beklagten benutze, um zu entscheiden, welche Beiträge stärker gewichtet würden, welche (in die ausgewiesene Gesamtbewertung) einbezogen und welche nicht einbezogen würden (vgl. Gutachten vom 23.2.2017 S. 20, Bl. 237 d.A.). Dem Leser „könnte also die Sicht aufgedrängt werden, die Gesamtbewertung ergebe sich aus allen von Nutzern abgegebenen Beiträgen, obwohl in Wahrheit nur ein Bruchteil dessen in die Gesamtbewertung miteinbezogen“ werde (a.a.O.). Aus sachverständiger Sicht ist grundsätzlich jede Veränderung (des sich aus den abgegebenen Einzelbewertungen errechnenden Durchschnitts) durch einen Algorithmus geeignet, eine „Diffamierung“ („defamatory statement“) darzustellen (Protokoll vom 10.7.2018 S. 3, Bl. 390 d.A.). Wenn eine niedrigere Bewertung als der tatsächliche Durchschnitt angezeigt werde, wäre diese Bewertung „capable“ für eine negative Äußerung (a.a.O. S. 5, Bl. 392 d.A.).
90
(2) Diese Wertung des Sachverständigen entspricht im Wesentlichen der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung der streitgegenständlichen Gesamtbewertungen durch den Senat nach deutschem Recht. Der von der Beklagten ausgewiesenen Gesamtbewertung liegt letztlich die Wertung zugrunde, dass nur diejenigen Beiträge der Portalnutzer, die sie aufgrund von nicht vollständig offengelegten Kriterien als „empfohlen“ bewertet, „repräsentativ“ seien. Darin liegt eine wesentliche Abweichung von der üblichen Funktionsweise eines Bewertungsportals, das gerade aufgrund der subjektiv geprägten Einschätzung, die in den – ungefilterten – Einzelbewertungen zum Ausdruck kommt, anderen Nutzern Hilfestellung bei ihrer Entscheidung geben und dadurch zu mehr Leistungstransparenz beitragen soll. Auf diesen wichtigen Unterschied wird der Nutzer aber bei Aufruf der betreffenden Internetseite (Anlage K 4) nicht mit hinreichender Deutlichkeit hingewiesen. Da im vorliegenden Fall der von der Beklagten ermittelte Durchschnitt der „empfohlenen“ Beiträge zum Nachteil der Klägerin vom rechnerischen Durchschnitt aller tatsächlich abgegebenen Bewertungsbeiträge erheblich abweicht, ist die vom Algorithmus der Beklagten generierte Gesamtbewertung geeignet, den geschäftlichen Ruf der Klägerin zu beschädigen.
91
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann der Entscheidung des High Court for England and Wales in Sachen B. v B. vom 23.3.2010 ([2010] EWHC 616 [QB]) nicht die allgemeine Aussage entnommen werden, dass nach den Grundsätzen des Common Law für die Interpretation einer Äußerung stets auch verlinkte Seiten heranzuziehen seien, so dass bei der Interpretation der streitgegenständlichen Gesamtbewertung auch das verlinkte Video über die Funktionsweise der „Empfehlungssoftware“ und die verlinkten „nicht empfohlenen“ Beiträge berücksichtigt werden müssten. Es kann deshalb letztlich dahinstehen, ob ein irisches Gericht diesen englischen Präzendenzfall heranziehen würde, was der Sachverständige Prof. Dr. B. bezweifelt hat (vgl. Protokoll vom 10.7.2018 S. 4, Bl. 391 d.A.).
92
Der Entscheidung B. v B. lag der Sachverhalt zugrunde, dass die rufschädigenden Artikel auf der Webseite der damaligen Beklagten nur im Wege einer gezielten Suche aufgerufen werden konnten („by searching for it“). Eine solche Suche hätte jedoch als Ergebnis Links zu drei Artikeln eröffnet, von denen der zweite und dritte den im ersten Artikel enthaltenen Äußerungen die rufschädigende Wirkung genommen hätten („A search would reveal three articles the second two of which would clarify and remove any defamatory meaning in the first“, zit. nach https://…co.uk/…-…-…-…-.. qbd-23-mar-2010). Bei dieser Sachlage hielt das englische Gericht die Annahme für falsch, dass es Leser geben könnte, die nur den ersten Artikel lesen würden, aber nicht die beiden folgenden („It would be wrong to ask the court to infer that there would be readers who would make the inference suggested by the claimant, or that they would read only the first article without reading the subsequent ones“, a.a.O.).
93
Mit der gezielten Internetrecherche zu einem bestimmten Ereignis bzw. der hierzu ergangenen Berichterstattung ist die Nutzung eines Bewertungsportals, wie es die Beklagte betreibt, nicht vergleichbar. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, neigen Nutzer von Bewertungsplattformen dazu, nach einem flüchtigen Blick auf die ausgewiesenen Gesamtbewertungen unterdurchschnittlich bewertete Angebote von vornherein auszuscheiden. Am genauen Wortlaut von Bewertungsbeiträgen zu solchen Unternehmen, zumal wenn sie von der Beklagten ausdrücklich als „momentan nicht empfohlen“ präsentiert werden, besteht regelmäßig kein Interesse. Anders als im Fall B. v B. kann deshalb gerade nicht davon ausgegangen werden, dass ein durchschnittlicher und vernünftiger Nutzer eines Bewertungsportals, der sich einen raschen Überblick über die zur Auswahl stehenden Angebote verschaffen will, die von der Beklagten angebotenen Links aktiviert, um sich über die Funktionsweise der Empfehlungssoftware der Beklagten und den Inhalt der „momentan nicht empfohlenen“ Beiträge anderer Nutzer zu informieren.
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(4) Auch der zitierten Passage aus dem von der Beklagten als Standardwerk zum irischen Äußerungsrecht bezeichneten Buch „D. L. a. P.“ von N. C. und E. M.C. (Anlage B 36) lässt sich nicht ableiten, dass nach irischem Recht zur Interpretation einer im Internet veröffentlichten Äußerung stets auch der Inhalt weiterer Internetseiten heranzuziehen ist, die erst nach der Aktivierung eines auf der betreffenden Seite befindlichen Links geöffnet werden.
95
Die zitierte Passage befasst sich mit dem in der (irischen und englischen) Rechtsprechung etablierten Grundsatz, dass der vernünftige Leser („reasonable reader“) die Gesamtheit einer Publikation („Totality of the Publication“) zur Kenntnis nehmen wird (a.a.O., Rn. 3-33). Als Hauptbeispiel („In particular“) wird angeführt, dass eine rufschädigende Wirkung („defamatory meaning“), die einer Zeitungsschlagzeile oder einer Fotografie für sich genommen zukommen würde, durch die zugehörige Wortberichterstattung in dem Artikel korrigiert werden kann (a.a.O., Rn. 3-34).
96
Mit dem gebildeten Beispiel kann der vorliegende Fall aber nicht verglichen werden. Ein Zeitungsartikel bildet eine natürliche Einheit. Der Inhalt mehrerer durch Links verbundener Internetseiten weist demgegenüber eine erheblich geringere Zusammengehörigkeit auf. Im Übrigen melden die Autoren des zitierten Werks selbst gewisse Zweifel daran an, ob der Grundsatz, dass eine Publikation stets in ihrer Gesamtheit zu würdigen ist, den Realitäten des Alltagslebens hinreichend Rechnung trägt („such an approach does not necessarily fit into the reality of daily life“ a.a.O.). In dieselbe Richtung geht auch der vorsichtig formulierte Hinweis darauf, dass dieser Grundsatz dennoch in Irland geltendes Recht zu sein scheint („Nonetheless this appears to be settled law in Ireland …“ a.a.O., Hervorhebung durch den Senat).
97
c) Die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall auf keine der nach irischem Recht in Betracht kommenden Einwendungen („defences“), die in der Terminologie des deutschen Rechts als Rechtfertigungsgründe anzusprechen wären, berufen.
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aa) Der in Section 16 des Defamation Act 2009 geregelte Rechtfertigungsgrund „defence of truth“ kommt im vorliegenden Fall von vornherein nicht in Betracht. Diese Einwendung entspricht im Wesentlichen der Führung des Wahrheitsbeweises nach deutschem Recht (vgl. hierzu Gutachten S. 12, Bl. 229 d.A.). Als Werturteile sind die streitgegenständlichen Gesamtbewertungen aber als solche nicht dem Wahrheitsbeweis zugänglich.
99
bb) Die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes „defence of honest opinion“ (geregelt in Section 20, vom Sachverständigen mit „Einwendung der ehrlichen Meinung“ übersetzt) sind nicht erfüllt, weil die Beklagte die Funktionsweise ihrer „Empfehlungssoftware“ und damit die Kriterien, nach denen sie die Beiträge als „empfohlen“ bzw. „momentan nicht empfohlen“ einordnet, jedenfalls nicht vollständig offengelegt hat.
100
Dieser Rechtfertigungsgrund setzt nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. voraus, dass die Meinung „ehrlich vertreten“ worden ist. Dies umfasst zum einen, dass der sich Äußernde im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Meinungsäußerung von deren Wahrheitsgehalt überzeugt war (vgl. Section 20 Abs. 2 lit. a: „… the defendant believed in the truth of the opinion“). Zum anderen muss die Meinungsäußerung auf Tatsachen beruhen, welche ihrerseits grundsätzlich als wahr bewiesen sein müssen und auf zumutbare Weise für den Empfänger verfügbar sind (Gutachten S. 13, Bl. 230 d.A.), und sie muss eine Frage von öffentlichem Interesse betreffen (vgl. Section 20 Abs. 2 lit. c: „the opinion related to a matter of public interest“).
101
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien gelangt der Sachverständige nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass sich die Beklagte auf diesen Rechtfertigungsgrund nicht berufen kann, weil sie die Gewichtungskriterien, nach denen sie die Beiträge der Portalnutzer als „empfohlen“ oder „momentan nicht empfohlen“ einstuft, als Geschäftsgeheimnis behandelt und deshalb dem Gericht gegenüber nicht vollständig offengelegt hat (Gutachten S. 21, Bl. 238 d.A.). Mangels vollständiger Offenlegung der Kriterien hat die Beklagte aus sachverständiger Sicht die „Wahrheit“ der „empfohlenen“ Beiträge als Grundlage der ermittelten Gesamtbewertung nicht bewiesen, nämlich, dass die „empfohlenen“ Beiträge tatsächlich repräsentativ für eine „allgemein vertretene Meinung bezüglich der Fitnessstudios“ seien und diese daher eine auf beweisbaren „Fakten“ basierende „honest opinion“ darstelle (vgl. Gutachten S. 21, Bl. 238 d.A.).
102
Dieser rechtlichen Würdigung schließt sich der Senat an. Mangels vollständiger Offenlegung der Bewertungskriterien kann nicht nachvollzogen werden, ob die Bearbeitung der von den Nutzern verfassten Beiträge mit Hilfe einer „Empfehlungssoftware“ zu einem noch mit der Funktionsweise eines Bewertungsportals zu vereinbarenden repräsentativen Ergebnis führt, woran angesichts des Umstandes, dass die Beklagte mehr als 98% der für das klägerische Fitnessstudio abgegebenen Bewertungen als „momentan nicht empfohlen“ ausgeblendet hat, erhebliche Zweifel bestehen. Es kann somit auf der Grundlage des Parteivortrags nicht beurteilt werden, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte („honest opinion“), dass den ausgewiesenen Gesamtbewertungen eine tragfähige Faktenbasis zugrunde liegt.
103
cc) Entsprechendes gilt im Ergebnis für den Rechtfertigungsgrund der „fair and reasonable publication“ (Section 26 des Defamation Act 2009).
104
Dieser Rechtfertigungsgrund setzt nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. zunächst voraus, dass die rufschädigende Äußerung in gutem Glauben (vgl. Section 26 lit. a nr. ii: „in good faith“) veröffentlicht worden ist. Dies muss während oder anlässlich einer Diskussion über eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse geschehen sein, die Diskussion muss im Interesse der Öffentlichkeit gelegen haben und die Art und Weise der Veröffentlichung darf nicht über den angemessenen Rahmen hinausgegangen sein. Schließlich muss derjenige, der die Äußerung veröffentlicht, beweisen, dass diese Veröffentlichung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls fair und angemessen war, wobei Section 26 Abs. 2 eine Reihe von Kriterien nennt, welche das Gericht in diesem Zusammenhang berücksichtigen kann (Gutachten S. 13 f., Bl. 230 f. d.A.).
105
Auch in Bezug auf diesen Rechtfertigungsgrund misst der Sachverständige im vorliegenden Fall zutreffend dem Umstand entscheidendes Gewicht zu, dass die Beklagte ihre Gewichtungskriterien, nach denen sie zwischen „empfohlenen“ und „momentan nicht empfohlenen“ Beiträgen unterscheidet, nicht (vollständig) offengelegt hat (vgl. Gutachten S. 21, Bl. 238 d.A.). Aus diesem Grunde kann der Senat nicht überprüfen, ob die Beklagte auf die Aussagekraft der von ihr herangezogenen Kriterien vertrauen durfte und daher „in good faith“ gehandelt hat.
106
Der Rechtfertigungsgrund der „innocent publication“ (Section 27, vom Sachverständigen mit „unverschuldete Veröffentlichung“ übersetzt, Gutachten S. 14 f., Bl. 231 f. d.A.), ist nicht einschlägig, weil es sich bei den streitgegenständlichen Gesamtbewertungen der klägerischen Fitnessstudios jeweils um eine eigene Äußerung der Beklagten handelt. Dieser Ansicht ist auch die Beklagte selbst (vgl. Schriftsatz vom 4.5.2017 S. 2, Bl. 258 d.A.; Schriftsatz vom 25.9.2017 S. 4, Bl. 317 d.A.).
107
d) Ansprüche nach dem Defamation Act 2009 sind zwar in erster Linie auf Schadensersatz gerichtet. Gemäß Section 33 kommt aber auch die Verurteilung zur Unterlassung der rufschädigenden Äußerung in Betracht („an order prohibiting the publication or further publication of the statement“). Dabei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Gerichts („equity“), deren Erlass den Nachweis voraussetzt, dass ein klarer Fall vorliegt und der Beklagte mit seinen Einwendungen keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. Gutachten S. 17 f., Bl. 234 f. d.A.).
108
In der Entscheidung T. v G. ([2012] IEHC 42), die ebenfalls eine Art Bewertungsportal im Internet („www_.-_-_.com“) betraf und die der Sachverständige Prof. Dr. B. für den maßgeblichen Präzedenzfall hält (vgl. Gutachten, S. 21, Bl. 238 d.A.), wurde eine derartige Anordnung von Richter P. getroffen (a.a.O., sections 26 – 28). Die Einwendungen der Beklagten gegen den Präzedenzcharakter dieser Entscheidung überzeugen nicht.
109
aa) Irrelevant ist zunächst, dass es sich bei T. v G. nach Darstellung der Beklagten um ein einstweiliges Verfügungsverfahren gehandelt hat und irische Gerichte in Diffamierungsfällen nur äußerst selten einstweilige Verfügungen erlassen. Diese prozessuale Frage spielt deshalb keine Rolle, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem gebotenen Vergleich des deutschen Rechts mit dem Recht des Sitzmitgliedstaates allein das dort geltende Sachrecht zugrunde zu legen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2012 – VI ZR 217/08, Rn. 28, NJW 2012, 2197). Entscheidend ist vielmehr, dass auch das irische Recht grundsätzlich einen Anspruch des Betroffenen auf Unterlassung einer rechtswidrigen rufschädigenden Äußerung kennt.
110
bb) Auf die zitierte Entscheidung M. v F. ([2016] IEHC 519) kann die Beklagte ihre gegenteilige Ansicht nicht stützen. In diesem Zusammenhang verwundert zunächst der Hinweis darauf, dass die Grundsätze der Entscheidung T. v G. keine Anwendung fänden, wenn der von der Äußerung Betroffene lediglich gegen den Plattformbetreiber vorgehe (vgl. Schriftsatz vom 4.5.2017 S. 4, Bl. 260 d.A.). Die Beklagte ist nicht nur Plattformbetreiberin, sondern auch Verfasserin der streitgegenständlichen Gesamtbewertungen. An anderer Stelle weist sie selbst darauf hin, dass es niemals im Streit gestanden habe, dass es sich bei der Veröffentlichung der Gesamtbewertung um eine Äußerung der Beklagten selbst handele (a.a.O. S. 2, Bl. 258 d.A.).
111
Es trifft zu, dass Richter B. im Verfahren M. v F. den Erlass einer Anordnung gemäß 18 u 1281/16 Pre – Seite 28 Section 33 Defamation Act. 2009 abgelehnt hat (a.a.O., sections 52, 53). Dies erfolgte allerdings deshalb, weil sich die damalige Beklagte bei der gebotenen summarischen Prüfung (vgl. section 53: „On the face of it …“ „… and at this remove at least it seems likely …“) auf den Rechtfertigungsgrund gemäß Section 27 („defence of innocent publication“) berufen konnte. Der Richter betonte ausdrücklich den entscheidenden Unterschied („The very significant difference …“) zu dem Verfahren T. v G., in dem der Erstbeklagte auch Verfasser („author“) der rufschädigenden Äußerungen gewesen war und das Gericht sich davon überzeugen konnte, ob er sich bei summarischer Prüfung auf das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes berufen konnte („… to form a view as to whether or not the first named defendant had a credible defence.“, section 59). Auch der Sachverständige Prof. Dr. B. sieht in diesem Punkt den maßgeblichen Unterschied zwischen den beiden Präzedenzfällen (Ergänzungsgutachten vom 15.8.2017 Ziff. 2.10, Bl. 275 d.A.). Im vorliegenden Fall ist aus den oben unter lit. c) dargelegten Gründen nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte mit Aussicht auf Erfolg auf einen der Rechtfertigungsgründe („statutory defences“) nach dem Defamation Act 2009 berufen könnte.
112
Eine zweite erfolgversprechende Verteidigung der damaligen Beklagten („another line of defence“) erkannte Richter B. in Regulation 18 Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie (section 54). Dies betrifft die „hosting immunity“, also die Immunität, die dem Plattformbetreiber nach der E-Commerce-Richtlinie zusteht (vgl. hierzu Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 15.8.2017 Ziff. 2.16, Bl. 276 d.A.). Auf die „hosting immunity“ kann sich die Beklagte im vorliegenden Fall aber nicht berufen, weil sie nicht lediglich als Hostprovider gehandelt hat, sondern es sich bei den streitgegenständlichen Gesamtbewertungen um ihre eigenen Äußerungen handelt.
113
Schließlich hat Richter B. auch darauf abgestellt, dass der Erlass der begehrten Unterlassungsverfügung sinnlos wäre (section 64: „it would serve no useful purpose“), weil aufgrund der vom damaligen Kläger gegebenen Interviews die rufschädigenden Behauptungen ohnehin im Internet zu finden seien (vgl. section 63). Diese Erwägungen können allerdings im Hinblick auf die ganz anders geartete Interessenlage der Klägerin nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit übertragen werden. Der Klägerin geht es hier nicht darum, zu unterbinden, dass eine in der Vergangenheit ausgewiesene negative Gesamtbewertung ihrer Fitnessstudios im Internet weitere Verbreitung findet. Mit ihrem Unterlassungsbegehren will sie vielmehr eine künftige Gesamtbewertung im selben Kontext verhindern. Es ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich, dass die Klägerin in Presseberichten und in einem Blog zu ihrer Gesamtbewertung auf dem von der Beklagten betriebenen Portal Stellung bezogen hat (vgl. hierzu Anlagen B 33 bis B 35).
114
e) Die Beklagte könnte sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass ein Unterlassungsanspruch der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständlichen Gesamtbewertungen nach irischem Recht verjährt wäre.
115
Ansprüche wegen rufschädigender Äußerungen nach dem Defamation Act 2009 verjähren nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. innerhalb eines Jahres nach der ersten Veröffentlichung der Äußerung, wenn nicht innerhalb dieser Frist Klage eingereicht wird. Im Falle einer Veröffentlichung im Internet entsteht die Klageberechtigung zu dem Zeitpunkt, zu dem die Äußerung erstmals durch dieses Medium wahrgenommen werden kann. Durch Gerichtsbeschluss kann diese Frist unter bestimmten Voraussetzungen auf zwei Jahre verlängert werden (Gutachten S. 11, Bl. 228 d. A.).
116
Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die E-Commerce-Richtlinie und die zu ihrer Umsetzung verabschiedete Vorschrift des § 3 TMG es gebieten, in die vorzunehmende Vergleichsbetrachtung mit dem Recht des Sitzmitgliedstaates auch die dort geltenden Verjährungsvorschriften einzubeziehen, oder ob es bei der Prüfung eines Unterlassungsanspruchs allein darauf ankommt, ob die fragliche Äußerung auch nach dem Recht des Sitzmitgliedstaats untersagt werden kann, weil sie den von der Äußerung Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Die streitgegenständliche Gesamtbewertung kann nämlich frühestens am 8.1.2014 veröffentlicht worden sein, da die einzige empfohlene Bewertung, auf der sie beruht, ausweislich der Anlage K 4 erst an diesem Tag abgegeben wurde. Die Klage wurde am 22.12.2014, also innerhalb eines Jahres, eingereicht.
117
2. Auch soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend macht, kann sich die Beklagte nicht auf ihre Privilegierung nach § 3 Abs. 2 TMG berufen.
118
Wie oben unter C. 1. im Einzelnen dargelegt, haftet die Beklagte der Klägerin auch nach irischem Recht für die Veröffentlichung des diese betreffenden „defamatory statement“ durch die streitgegenständliche Gesamtbewertung nach dem Defamation Act 2009. Dabei sind die Ansprüche in erster Linie auf Schadensersatz gerichtet (vgl. hierzu M. v F., [2016] IEHC 519, section 50).
119
3. Die Einholung des von der Beklagten beantragten neuen Sachverständigengutachtens gemäß § 412 Abs. 1 ZPO ist nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Der Senat erachtet die vorliegenden Gutachten trotz einiger – im Wesentlichen auf die mangelnde Beherrschung der deutschen Sprache durch den Sachverständigen Prof. Dr. B. zurückzuführender – Schwächen nicht für ungenügend. Die Ausführungen des Sachverständigen stehen im Einklang mit der Auslegung der zitierten Präzedenzfälle durch den Senat. Da auch nach Darstellung der Beklagten irische Gerichte bislang keinen in allen Einzelheiten vergleichbaren Fall entschieden haben, verspricht die Einholung eines weiteren Gutachtens keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn. Schadensersatz.
III.
120
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO. Die Klägerin unterliegt lediglich mit einem Teil der geltend gemachten Zinsen aus der Nebenforderung.
121
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
122
3. Die Revision wird zugelassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).
Verkündet am 13.11.2018 Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Quelle:
OLG München, Urteil v. 13.11.2018 – 18 U 1281/16

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